刘兰芳2京高院商事审判疑难问题

刘兰芳法院在商事审判中的疑难问题2《商法前沿论坛》系列之实录刘兰芳北京市高级人民法院民二庭庭长第三种情况是股权转让的主体及法律适用。

我们一般讲的股权转让都是有限责任公司，公司在发展过程中股权转让是经常存在的，股份公司是股份转让。

无论是股权转让还是股份转让，是公司存续发展的过程中必不可少的民事行为，应该受法律保护，所以公司法对股权转让是有明确规定的。

现在这种股权转让对股东利益来说关联性很强的，如何确定股权转让的纠纷，利益如何平衡，如何适用法律，在实际当中要有两个问题是比较突出的。

第一个问题是优先权的股东失权的问题，公司法有明确的规定，如果是股权转让过程中，如果是其他股东知道了通知之后三日内不表态视为放弃股份购买权或者同意转让。

在法院强制中两日内就视为放弃，股东失权带来的后果是非常严重的，失去了优先购买权的机会，权利没有得到实现，利益受到损害。

经常是失权的主体认为自己的权利受到侵害了，没有收到通知，程序上有瑕疵。

现在股权的转让大部分是有书面合同的，因为什么呢？你到工商局要去变更的，在股东名册上是要变更和记载的，必须有书面的合同。

实践当中经常是没有合同，由于双方同意了转让，有一方到工商局做一个非常简单的一个人写的变更一下笔体就变更了，这种情况也是有的，小公司不规范。

这就是在公司转让的程序上证据上欠缺，程序上有瑕疵，手续不完善。

第二种情况就是隐名股东。

股权转让是在实名股东间的转让实际上是隐名股东间的转让，刘老师参加了关于民生银行的中小企业的案件，真正的股东是谁呢？香港的华贸中心。

可是现在的民生财富是成倍的增加，原来的投资概念已经远远不是这个概念了。

在财富积聚的情况下，华贸中心就起诉了，要求作为真正的股东。

实践过程中，隐名股东问题是非常多的，有的是机构投资的，个人实名，有的是资产人投资，也是别人的实名，有的是亲属关系，有的根本没有什么亲属关系，甚至有的是做的假的身份证进行投资，原因是复杂的，背景可能和以前经济犯罪、挪用、欠债、身份的不便利等等多种原因。

原来我们国家是有规定的，香港投资人是作为外商身份在国内是受涉外的法律调整的，基于这样，国内的公司尤其是金融机构是不允许域外的投资人投资的，所以它才做隐名股东。

但事实上，我们从法院来处理这个案件只能把握一条原则，要式程序登记原则，当事人在履行了股东确认资格的投资义务，在工商局有登记，股东名册上有它的名字的时候，我们只能以此为证据来确定它的身份。

实名投资人和隐名投资人之间只能有一个投资理财和双方利益上的合作关系，那是另外一个合同关系的调整，很难把隐名投资人纳入到实名投资的公司里来享有公司的待遇。

为什么？因为隐名股东在公司设立的时候并没有出现，在资和人和的公司里，股东间的人和性也不能忽略，个人达成的意愿是真实的意思，是签定合同当事人自己的真实意思，在这种情况下，应该是对各方当事人有一个促进，所以使命股东应该按照章程的规定享有投资项下的基本权利。

但是有例外，什么例外呢？实践当中，在公司设立的章程以及投资合同当中明确约定了，合同以外的张三、李四是实际投资人、是股东。

合同内的甲乙丙丁是实名股东而不是投资人，现在公司设立期间的合同是两面合同，一个是工商局公开的，还有一个是大家揣在兜里将来做证据的。

我们要求当事人如果能够变更股东的情况下，应该开会决定变更股东身份，诉讼主体暂时停止表态，由公司来调整。

实名股东是不想出去的，他认为他是真正法律意义上的股东。

这个时候实际投资人是进不来了。

这种情况下，可一般在处理上采取股权转让的方式，使实名的股东资格保留，其他股东进来了，但是利益基本上可以保本和分红能够回去，双方是负债关系，是债务关系，和公司间不存在债务关系。

其他股东大家都成立这么一个概念的时候，公司作为这个案件的无独立地位第三人，但是不能作为被告。

真正投资人的确认比较困难，按照公司法的规定，没有登记不能对抗第三人，登记之后可以对抗第三人，所以法院在当事人自愿的意志达成这样一种意愿的情况下，这种调整只能在真正保护当事人利益情况下，做一些公司以外的灵活调整，既保护公司的资本不变，同时又能够使投资人的利益不受到损害，完全不受到损害也不可能，就是要做一些区分。

这种关系一般都是债权债务关系或者是资金合作关系，也有理财关系等等。

如果要做股东，退股他们还要有新的协议。

当然，股份公司这种问题就没有了。

第四种情况，有其他方面的纠纷，属于增资扩股方面的。

这种纠纷在有限责任公司还是比较多的，增资扩股纠纷主要表现在资产置换和债转股当中容易产生，这一类的纠纷涉及的标的比较大，有时候的问题也比较多，一般也是增值扩股纠纷，主体没有进来，财产已经进来了，不完全属于公司设立纠纷，但是属于增资扩股阶段当事人之间或者当事人与公司之间的纠纷，这也是合同调整。

如果资产进入公司了，在调整的时候难度比较大。

公司进入管理了，参加了董事会，有的人还行使了董事职权或者是股东职权，给他人签发股权证书，参加董事会议和一些决议，一般情况下是普及变更，救济一下，把有关的登记完善了，或者是只要参加会议了，即认为他的股东身份是明确的，行使了股东职权，剩下的是公司变更的问题，由公司来配合股东变更身份。

如果没有进入到公司来，完全是财产进入，由公司法调整，如果进来了行使了股东的职权，虽然名册上没有变更，工商局没有变更，股东身份不以工商局变更为依据，那只是一个设立公司的要式程序，真正的股东身份一要有投资，二要行使股东权利，在名册上有名字。

过去是法院跟着工商局走，你变了我就认为是股东，你没有登记我就认为不是股东，现在完全没有任何影响，可以救济也可以候补，名册上有了，行使了股东权利的时候，股东身份是可以确认的，如果投资没有到位或者不足，是权利的限制。

第五种情况股东知情权的诉讼。

所有的高院都有审判指导职能，裁判要统一，标准要一致，法律适用上基本一致的情况下，真正做到同案同判，要有好多问题进行研究，每年都有课题，去年我们庭里做了八个课题，关于个贷风险的课题，关于证券虚假陈述和委托理财、违法集资，还有保险参与理财的课题。

当事人提起诉讼之后，它的请求是看会计帐簿，我的股东一直没有分红，每年这个报表都是亏损，所以我要求查帐，这个时候法院就给我们送来一个请求，问公司法第34条如何理解？第34条第1款说的是对公司的会议经营状况进行查阅，第2款就是对帐簿的查阅。

这个案件基本是这样的，原告向法院起诉被告，诉的是公司，要求对公司的帐户进行查阅，它口头提出过查阅申请，明确提出常年不分红，多次不分红，从设立公司之后一直没有分过红，所以要求查阅公司帐户，看公司的资本经营状况和财产的帐户积累情况，由我们来确定是否应当分红，是经营亏损还是有红不分。

第34条的第2款规定得比较明确的。

股东可以要求查阅公司的会计帐簿。

后面说，股东要求查阅会计帐簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的，公司可以认为理由不正当的时候可以拒绝，如果理由正当15日内应当答复并允许查阅。

这个案情出现什么情况呢？原告是这个公司的股东，但是在提起诉的时候，被告有一个证据，他设立了一个公司，和我经营的是一类的项目。

在某一个医院招标的时候，他们俩同时中标，被告答辩的理由是第一你没有书面要求申请，这个程序不具备，这是前置程序，应该驳回起诉。

退一步说，即便有书面的请求，你和我中了一个标的时候，违背了经营禁止的原则，有可能导致商业秘密被窃取，有可能影响经营，认为你的目的不正当，也拒绝查阅。

这里要讨论的是，在查帐簿的时候查到什么份儿，刘老师认为都能够查，包括财务传票什么的，下面很多同学可能也有做过财务的，现在是电子的，所有的帐簿都是电子的，就是一个软件，国家财政部指定的，这几个软件是可以做财务帐的，其他的是不可以作为公司的财务帐簿制定的。

相对应的是什么呢？相对应的就是财务传票，就是所有经营当中的财务凭证，都装订成册，很规范的，所有的票据、单据，每月都要订多少本，它的财务帐簿应该是相对应的。

如果是仅仅是查会计帐簿的时候，发现不了太多的问题，如果还要查财务传票的时候，有可能对公司商业秘密的侵害，一般财务帐簿是一张发票一张单子，一个大单子款项的付出后面是有合同的，后面要黏沾合同跟单，有可能造成商业秘密的丢失。

还有会不会给公司的其他经营带来损害？假如说10%的小股东，他的利益到底有多大？他查到什么范围？有人说和他相关的可以查，不相关的不可以查，那么什么是与他相关的？公司所有利益都有他的10%，所以和他都是相关的，这样他就可以查阅公司的财务帐簿，同时还可以查实物流水帐簿、先进库存帐簿等，在这样的概念下都可以查。

这样就带来一个问题，法官有的时候对利益考虑上有一种多虑，要不要提供担保？一保证不侵害他的商业秘密，二一旦发现了侵害就承担赔偿责任。

你的业务和所查的单证有相关的内容，我就认为你的目的不正常，这个问题总体上还是很复杂。

从法院的思路上来讲，我们基本上倾向于范围不宜过宽，10%的股东查的帐簿不宜过宽，如果是一个控股股东，是一个大股东，他把公司的经营管理权交给小股东了，这样他是可以全部都查的，因为他的利益最大，他享有的权利应该是最大的，应该保证他查帐的权利实现，来保障他的利益。

公司的经营，真正经营的利益来源于谁？是来源于大股东的出资和控股股东的出资。

95%的股东投资，公司的运营和1%的股东在公司运营的比重和公司盈利的贡献显然是很小的，小股东的利益必须要保证，但是大股东的利益应该得到充分的重视，这是公司发展的动力。

小股东查帐应该是适当的、相应的，一定范围内的。

难点就在于适当的、相应的、一定范围内的如何界定？这是比较难的一个问题。

这个案件所说不同的，好在有一个证据证明他和这个公司是同业竞争中同时中了一个标，基于这种情况，我们认为经营禁止的当事人的证据还是成立的，都签定合同了，在这种情况下，他查帐的目的有可能有不好的目的。

但是广泛而言，第34条第2款确实在实践中是一个难点问题。

第七种诉讼就是代表诉讼，从目前看，这一类的问题比较多，也比较普遍。

应该说，最早的时候，1996年的时候，刘老师到海淀法院讨论一个普通代表诉讼的时候，那个声音特别大，包括杨金山老师、刘老师、马老师都参加了，当时的争议比较多，法院的法官认为这个诉讼很不正当，公司怎么办啊？更换了诉讼代表人怎么办啊？将来还要再打官司。

股东作为代表公司，如果是诉讼人能够把所得的利益直接给副公司，那就没有诉了，如果为了保障公司的权益也可以给第三人，的只要能够保证公司利益不受损害就可以。

第八种诉讼就是清算的诉讼。

这个是比较清楚的，股东成立清算组进行清算。

现在带来的问题是不清算怎么办？这是现在比较难办的问题。

在强制执行当中，公司法才有一套规定，当强制执行把股份卖出去的时候，股权拍卖。

北京市有一个资产拍卖市场，股权拍卖还是很活跃的。

不清算带来的问题就比较大了，有时候损害的是股东利益，有的时候损害的是公司债券的利益。