宁波中院关于涉外商事审判若干疑难问题的解答

关于涉外商事审判若干疑难问题的解答（一）发布时间：2014-5-22 16:48:17一、国外当事人未办理公证认证手续，径行向法院提出管辖异议申请，是否可以受理？答：国外当事人在我国法院参加诉讼，首先应当提交经公证认证的证明其诉讼主体资格的国籍身份、资格证件等材料。

法院在送达给国外当事人的应诉通知书当中，应明确告知“提出管辖异议的同时应当提供其主体资格公证认证手续，若在答辩期内来不及办理公证认证手续的，可以先行向法院提出管辖异议，但应当向法院书面说明未提供公证认证手续的原因，留下具体联系方式，若该联系方式有误，法院无法与其取得联系，则对该管辖异议申请不予受理”。

诉讼中国外当事人未提交其主体资格公证认证手续，但向法院作出书面说明并留下具体联系方式的，法院应当通知其在一定期限内补充提交诉讼主体资格及管辖异议申请的公证认证手续，并告知其逾期不提交的法律后果；国外当事人按期补充提交公证认证手续的，法院对其管辖异议申请应当受理；逾期仍未提交公证认证手续的，法院可以无法确认管辖异议申请书的真实性为由，对该管辖异议申请不予受理；如果国外当事人径行提出管辖异议申请，但未提交其主体资格公证认证手续，也未向法院作出书面说明，且法院也无法通过简便的方式通知其补充提交的，可以无法确认管辖异议申请书的真实性为由，对该管辖异议申请不予受理。

二、国际贸易中，当事人书面约定若发生纠纷由国外某法院非专属管辖(或称非排他管辖)，争议发生后，外方当事人向国外该法院提起诉讼并被受理后，又向对方当事人所在的我国法院提起诉讼，我国法院能否受理？答：根据非专属管辖条款的性质，该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。

我国法院只要对争议依法拥有管辖权，就可以受理当事人的起诉。

当事人就同一争议在国外法院起诉后，又向我国法院提起平行诉讼的，我国法院亦可予以受理，不受一事不再理原则的约束。

三、国际航空货物运输合同的双方若均为境内当事人，因合同履行而发生的纠纷是否属于涉外商事纠纷并适用集中管辖？答：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条第（四）项的规定，产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的，该民事关系可以认定为涉外民事关系。

国际航空货物运输合同是指运输的出发地点、目的地点或者约定的经停地点之一不在中华人民共和国境内的运输，属于民事关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国领域外的合同，因该合同产生的纠纷原则上应认定为涉外商事纠纷并适用涉外商事案件集中管辖。

四、当事人双方依照合同中约定的仲裁条款将纠纷提交我国涉外仲裁机构仲裁，期间双方达成庭外和解协议，但和解协议中未再约定仲裁条款，因履行和解协议而发生的纠纷是否可适用原合同约定的仲裁条款？答：仲裁期间达成的庭外和解协议虽然系双方当事人之间形成的新的法律关系，但该和解协议系双方为了解决原合同争议而产生，与原合同存在密切的关联，现双方当事人就和解协议的履行产生的争议本质上系因原合同未得到履行，该争议可以受原合同中仲裁条款的约束，由仲裁机构进行裁决。

但若仲裁机构明确不予受理，当事人可能因此丧失权利救济途径的，法院可视情立案受理。

五、原告向法院起诉时是否有义务提供境外被告确实存在且住所明确的证明，若未能提供被告的相关主体证明材料，法院应如何处理?答：原告起诉时没有提供境外被告存在、住所明确的证明，仅在起诉状中列明了被告的姓名或名称、住所等情况的，法院应针对不同的情况分别处理：1.根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)无法予以送达，且无法确认该被告是否存在的，可以认定为没有明确的被告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项的规定裁定驳回原告的起诉；2.根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)无法予以送达，但能够确认该被告确实存在的，可依法进行公告送达并实体审理，不得以被告不明确为由裁定驳回起诉；3.根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)能够送达的，应视为原告的起诉有明确的被告并进行实体审理。

六、国外原告在起诉状中的签名、签章是否需办理公证认证手续？答：国外原告向我国法院提交起诉状，其在起诉状上签名、签章这一诉讼行为发生在我国领域之外的，应当办理该起诉状系其出具的公证认证手续，但法院依照其他情形能够认定该起诉状确系原告出具的，可以不要求原告再办理相应的公证认证手续。

若原告委托我国律师参加诉讼，对律师的授权范围包括代为提起诉讼事项，且就该授权委托书办理了公证认证手续的，该律师可代为提起诉讼，并有权在诉状中签署律师姓名，法院无须让原告再提交其本人出具起诉状的公证认证手续。

七、国外原告在我国法院提起诉讼时提交了经公证认证的授权委托书，表明其代理人的代理权限为特别授权、全权代理，若被告提起反诉并被法院合并审理，国外原告是否应就反诉案件中的授权委托事项另行办理公证认证手续？答：国外原告提交的授权委托书虽系针对本诉，但因属特别授权，原则上应理解为包括应对反诉部分的授权，为减少当事人讼累，可无须让国外原告另行办理公证认证手续。

八、被告国籍为中国，但居住地在国外，相关诉讼材料、法律文书应如何送达？答：根据最高法院、外交部、司法部于1986年发布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的规定，对不在我国领域内居住的中国人可以委托其所在国的我国使、领馆送达。

领事送达无需将诉讼文书翻译。

同时也可以适用《海牙送达公约》进行送达。

九、涉外商事纠纷中当事人为诉讼而支出的翻译费用可否作为诉讼费由败诉方负担？答：根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，诉讼过程中因翻译发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。

故当事人双方为诉讼而支出的翻译费原则上应自行负担，不属于败诉方应当承担的费用。

但当事人明确约定因诉讼发生的费用或为实现债权发生的费用由一方负担的，应按双方约定处理。

十、当事人依据《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第十七条的规定申请国内法院派遣特派员至其他缔约国调查取证，应如何处理？答：我国在加入《关于从国外调取民事或商事证据的公约》时作出了三项保留，其中第三项即是“根据公约第三十三条声明，除第十五条以外，不适用公约第二章的规定”。

而第十七条即属于公约第二章的规定，因此当事人无权依据公约第十七条的规定申请法院派遣特派员赴国外取证。

十一、国际贸易中当事人交易往来的形式发票是否具备合同效力？其上载明的相关内容对交易双方是否有约束力？答：严格而言，形式发票只是一种单方面出具的文件，对双方都无最终的约束力。

但若形式发票经进口商签署并通过传真、邮件或者通过电子文档的方式发送回出口商，具备合同成立要件，且不具有阻却形式发票发生合同效力的情形时，形式发票成了双方共同签署的文件，具有合同的属性，其上载明的内容，可视为双方的约定内容，具有合同的效力，对双方具有约束力。

若进口商未回签，但是以其行为表示接受的，包括依据形式发票继续进行双方交易的开展的，则可以认为进口商的行为属于“默示的承诺”，该默示承诺属于有效的承诺，法院亦可以此认定形式发票具有合同效力。

十二、涉外商事案件审理中须适用外国法律，应如何查明？何种情况下可以认定“不能查明”而适用我国法律?答：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定，外国法律查明的责任分配有两种：依据我国冲突规范指引而适用的外国法律，由审理案件的法院依职权查明；依据当事人选择而适用的外国法律，由当事人提供。

实践中应注意区分两种情形，不能一概将外国法律的查明责任分配给当事人。

对于依据我国冲突规范指引而应当适用的外国法律，即便当事人也同时选择适用，该外国法律的查明责任仍属法院。

当然，法院在依职权查明外国法律的过程中，可视情由当事人提供相关协助。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十七条的规定，法院通过由当事人提供、生效国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

该“合理途径”并不意味着法院须用尽所有途经，只要法院尽到了审慎的查明义务而仍未能查明，即可视为不能查明。

但对外国的仲裁法律以及常见的成文法，原则上不能认定为不能查明。

法院为查明外国法律，亦可使用互联网等法律规定以外的其他途径。

外国法律系由当事人选择适用，应当由当事人提供的，其在法院指定的合理期限内无正当理由未能提供，即可认定为不能查明。

该“合理期限”由法院根据案情及域外法的查明难度酌情确定，一般不得超过三个月。

此外，无论是由法院依职权查明还是由当事人提供的外国法律，均须听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，法院可以予以确认；当事人有异议的，由法院审查认定。

十三、境外的母公司以文件形式免去境内的外商独资企业法定代表人职务，关于该免职文件、免职程序是否有效的纠纷应如何确定准据法？答：关于境外母公司撤换境内的外商独资企业法定代表人的文件是否有效，本质上涉及境外母公司的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，应适用境外公司的登记地法律或主营业地法律进行审查。

此类案件审理中，法院应当首先让当事人提供完整的境外母公司的章程，根据章程对于撤换文件的效力进行审查；章程无规定的，须查明境外母公司的登记地法律或主营业地法律，并据此作出认定。

十四、国际货物买卖合同纠纷案件审理中，若双方当事人营业地所在国均为《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）缔约国，而当事人在合同中未约定纠纷适用的准据法，诉讼中也未就准据法适用达成一致，则该纠纷是否应自动适用《公约》？法院可否按照最密切联系原则确定准据法？答：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，而《公约》第１条第１款（a）规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，如果这些国家是缔约国”，《公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。

故若严格按照上述规定，《公约》适用的任意性仅体现在当事人可通过约定而排除其适用，在当事人未事先约定纠纷适用的准据法，诉讼中也未就准据法适用协商一致的情况下，只要国际货物买卖合同的双方营业地所在国均为《公约》缔约国，且不存在《公约》第二条规定的情形，则该纠纷就应自动适用《公约》，不应再根据最密切联系原则确定其它准据法。