2011年监理工程师考试合同管理法律基础汇总

2011 年监理工程师考试合同管理之法律基础汇总第一节 建设工程合同管理概述 第二节 合同法律关系 第三节 担保合同 第四节 工程保险 第五节 合同的公正和鉴证法律制度 第一节 建设工程合同管理概述 一、建设工程合同相关法律体系 （一）合同管理的体系 1、《中华人民共和国合同法》——必须适用 2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布 《建设工程施工合同（示范文本）》 《建设工程勘察合同（示范文本）》 《建设工程设计合同（示范文本）》 《建设工程委托监理合同（示范文本）》 以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少 合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。

（二） 建设工程相关法律体系 1、基本法律——《民法通则》——本章第二节 2、规范市场经济流转的基本法——《合同法》——第二章、第四章、第七章 3、规范建筑市场工程采购的主要法律——《招标投标法》——第三章 4、规范建筑活动的基本法律——《建筑法》 5、合同订立履行中需提供担保的——《担保法》——本章第三节 6、合同订立履行中需提供投保的——《保险法》——本章第四节 、建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》 8、合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》——本章第五节 9、合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》 10、合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法》 二、建设工程合同管理的任务 （一）发展和完善建筑市场 （二）推进建筑领域的改革 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。

在这些制度改 革中，核心内容是合同管理制。

（三）提高工程建设的管理水平 （四）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪三、建设工程合同的管理方法 （一）严格执行建设工程合同管理法律法规 （二）普及相关法律知识，培训合同管理人才 （三）建立合同管理机构，配备合同管理人员 （四）建立合同管理目标制度 （五）执行合同示范文本制度 合同法律关系 第二节 合同法律关系 一、合同法律关系的构成 （一）合同法律关系的概念 1.概念：合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事 人约定的）权利义务关系。

2.合同法律关系的要素：合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。

（二）合同法律关系的主体 合同法律关系的主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。

合同 法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。

1、自然人 2、法人 （1）概念 法人是指按照法定程序成立， 设有一定的组织机构， 拥有独立的财产或独立经营管理的财产， 能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组 织。

（2）法人应当具备的四个条件 依法成立——程序合法 有必要的财产或经费——实体要件，也是承担责任的基础 有自己的名称、组织机构和场所——外在表现 能独立承担民事责任——最本质的条件 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或它的组织章程规定，代表法人行使职权。

法人以 它的主要办事机构所在地为住所（法人注册登记所在地）。

3、其他组织 其他组织是指依法成立， 但不具备法人资格， 而能以自己的名义参与民事活动的经营实体或 者法人的分支机构等社会组织。

如法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、 个人独资企业等。

来_第三节 担保合同一、担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定， 为促使债务人履行债务实现债权人的权利 的法律制度。

担保通常由当事人双方订立担保合同。

担保合同是被担保合同的从合同，被担 保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。

但担保合同另有约定的按照约定。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

二、担保方式 《担保法》规定的担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

(一)保证 一 保证 1．保证的概念和方式 保证是指保证人和债权人约定， 当债务人不履行债务时， 保证人按照约定履行债务或者 承担责任的行为。

保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

一般保证是指当事人在保证合同中约定， 债务人不能履行债务时， 由保证人承担责任的 保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁， 并就债务人财产依法强制执行仍 不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保 证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要 求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

注意： 在具体合同中， 担保方式由当事人约定， 如果当事人没有约定或者约定不明确的， 则按照连带责任保证承担保证责任。

这是对债权人权利的有效保护。

2．保证人的资格 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是，以下组织 不能作为保证人： (1)企业法人的分支机构、职能部门。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在 授权范围内提供保证。

(2)国家机关。

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3．保证合同的内容 保证合同应包括以下内容： (1)被保证的主债权种类、数额； (2)债务人履行债务的期限； (3)保证的方式； (4)保证担保的范围； (5)保证的期间； (6)双方认为需要约定的其他事项。

4．保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

保证合同 另有约定的，按照约定。

①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的， 保证人应当对全部债务承担责 任。

②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的， 应当取得 保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的按照约定。

源:考试第四节 工程保险一、保险概述 （一）保险的概念 保险，是指投保人根据合同的约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生 的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病 或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。

（二）保险合同的概念 保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

投保人是指与保险人订立保险合同， 并按照保险合同负有支付保险费用义务的人； 保险人是 指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或给付保险金责任的保险公司。

保险合同在履行中还会涉及被保险人和受益人的概念。

被保险人是指其财产或者人身受保险 合同的保障， 享有保险金请求权的人； 受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指 定的享有保险金请求权的人。

（三）保险合同的分类 1． 财产保险合同：财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。

2． 人身保险合同：人身保险合同是指以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。

二、建设工程涉及的主要险种 建设工程涉及的主要险种 建设工程涉及的险种很多， 但狭义的工程保险则是针对工程的保险， 只有建筑工程一切险 （及 第三者责任险）和安装工程一切险（及第三者责任险）。

（一）建筑工程一切险 1．概述 ． 建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、 港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。

建设工程一切险往往还加保第三者责任险。

第三者责任险是指凡在工程期间的保险有效期内 因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失， 依法应由被 保险人承担的经济赔偿责任。

2．投保人与被保险人 ． 《建设工程施工合同(示范文本)》规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支 付保险费用。

因此，采用《建设工程施工合同(示范文本)》签订合同，应当由发包人投保建 设工程一切险。

建筑工程一切险的被保险人则范围较宽， 所有在工程进行期间， 对该项工程承担一定风险的 有关各方(即具有可保利益的各方)，均可作为被保险人。

如果被保险人不止一家，则各家接 受赔偿的权利以不超过其对保险标的的可保利益为限。

被保险人可以包括：(1)业主或工程 所有人；(2)承包人或者分包人；(3)技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业 顾问。

3．责任范围 ． 保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿： (1)自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻 灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大 的自然现象； (2)意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事 件，包括火灾和爆炸。

大第五节 合同的公正和鉴证法律制度一、合同的公证 (一)合同公证的概念 合同公证， 是指国家公证机关根据当事人双方的申请， 依法对合同的真实性与合法性进行审 查并予以确认的一种法律制度。

我国的公证机关是公证处。

公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。

(二)合同的公证程序二、合同的鉴证 (一)合同鉴证的概念和原则 一 合同鉴证的概念和原则 合同鉴证， 是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查， 以证明其 真实性和合法性， 并督促当事人双方认真履行的法律制度。

我国的鉴证机关是县级以上工商 行政管理局。

我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。

(二)合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 二 合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 合同鉴证应当审查以下主要内容： (1)不真实、不合法的合同； (2)有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的； (3)当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的； (4)不能即时鉴证，而当事人又不能等待的； (5)其他依法不能鉴证的。

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