浅议缔约过失责任

浅议缔约过失责任作者：李一龙来源：《法制与社会》2015年第05期摘要缔约过失责任的法理基础源于诚实信用原则，见于合同缔结过程中，其与侵权责任、违约责任有根本区别，独立地调整缔约过程中当事人的关系。

缔约过失责任以基于合理信赖和合理预见而生之信赖利益为赔偿范围。

我国合同法也明确了该责任。

关键词诚实信用缔约过失责任契约责任信赖利益作者简介：李一龙，福建省连江县人民检察院法警大队副大队长，研究方向：民商法。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-013-02一、关于缔约过失责任定位与产生根源（一）缔约过失责任的产生是诚实信用原则的必然要求合同于法律上并非仅仅为一纸定型化的格式文本或其他载体所记载的最终结果，更是结合了磋商、要约邀请、要约、反要约、承诺、订立、履行、变更、解除等一系列民事法律行为。

通俗而言，合同在市民社会就是实现交易的一种有效方式。

在市民社会里，诚实信用原则是帝王法则，在合同法的领域里依然如是。

我们强调合同的诚实信用原则，也许会产生一种误区，认为只需要对一个合法成立且有效的合同负责，忠实于合同的约定就是诚实且信用的，而对于交易这一漫长的过程而言，并不必苛加当事人过多的义务和责任，以免对民事主体施加过多的限制与约束导致交易环境的不顺畅。

可是，在一个交易关系中，由于种种原因导致合同未能满足成立或生效要件，而无法成立或生效，当一方当事人因信赖交易之可行性而行事却因合同不能达成而受有现实损害之时，无合同便谈不上合同责任，便无法用传统合同责任进行调整与规制。

若有一般民事法律规则或相关民事责任规则相规制，有无漏洞或不能两全甚至矛盾冲突之处？合同不能按照当事人的预期成立或者产生预期的结果，虽然不能发生合同全面履行的结果，但是并不表示在当事人之间就不产生一定的法律关系。

法律要调整民事主体之间的权利义务关系，那么在此种情形下，是否调整、如何调整，一直以来都是需要厘清的问题。

（二）何为缔约过失责任缔约过失责任的概念，就王泽鉴先生的研究而言，其认为缔约过程中，因为当事人的接触、商议等行为会产生各种学说上称为先契约义务的义务，如说明、告知、保密、保护，有违者则构成缔约上之过失。

其认为梅仲协先生的观点是“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负契约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”，梅先生同时认为缔约过失责任为一般法律原则，得适用于其他类似情形。

也就是说，在缔约过程中，不论契约是否依照当事人之意愿而成立，因缔约一方行为过失致相对人遭受损失时，应负损害赔偿责任。

而且这种损害赔偿责任的基础是因为契约或合同关系而生，而非侵权损害之后果。

（三）缔约过失责任为契约上的责任在缔约过失责任法理发展的各个阶段，也存在着不同的学说与观点，主要有侵权行为说，法律行为说，法律规定说等学说从不同角度予以阐述其法理基础，但实际上，现在的研究重点则认为合同上的诚实信用原则及先契约义务建立起了缔约过失责任。

当事人缔约过程中的互相联系，依据诚实信用原则，实际上建立了一种特殊的信赖关系，产生了协力、通知、保护、照顾、忠实等附随义务，其性质和强度，超过了一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为接近。

因此应以契约上的缔约过失责任为其责任的界定基础。

而缔约过失责任与侵权责任、违约责任之存有重大不同而确立其独立地位。

从缔约过失责任与侵权责任的区别与联系而言，从表现形态上看，两者都是对他人人身和财产权益的一种损害，一般均要求以行为人的过错为归责原则，实质都是对他人的注意义务的违反而导致了一定的损害后果，但是两者又存在本质的不同。

二者所代表的关系不同，缔约过失责任发生于具有特殊关系即缔约关系的双方之间，而非一般关系当事人；二者归责原则以及责任形式也有所不同，缔约过失责任的归责原则只有过错原则一种，远少于侵权责任的无过错责任、公平原则、过错责任原则等。

最为明显的区分在于二者违反的义务不同，虽然二者均为法定义务，但侵权行为所违反的是一般注意义务且多为不作为义务，而缔约过失所违反的多为作为义务且是一种特别注意义务。

而从缔约过失责任与违约责任的区别与联系来看，合同是否按照当事人的预期成立并发生法律效力是决定适用缔约过失责任还是违约责任的根本区别。

从性质上说，由于缔约过失责任发生于缔约过程中，事实上与违约责任的表现形态还是存在不同。

违约责任概括而言，是对合同约定义务之违反，其主要表现为合同不履行、迟延履行或不合格履行等情形，针对合同主义务以及法定的附随义务而言，而缔约过失责任同为诚实信用原则所约束，但针对先合同义务而言。

其发生于合同缔结过程中。

两者均以过错为归责原则，除非另有约定，都可以以过错而致生之损害为赔偿，但是在不同阶段，评价和衡量损失范围的标准有差异。

缔约过失责任通常以信赖利益为限，不包含当事人信赖合同履行可获得的履行利益以及预期利益。

二、我国合同法中对缔约过失责任的规范与适用（一）对缔约过失责任的法理界定现国内法学界对此有几种观点比较有代表性，王利明、崔建远、杨立新等先生对此各有表述。

虽然定义不完全一致，但都表达了对缔约过失责任的共性认定：第一，发生于缔约过程之中；第二，违反先合同义务；第三，以故意或过失地违反诚实信用原则之过错为归责原则；第四，需基于此种信赖而实际发生损害。

笔者思考的是，缔约过失之行为虽然发生在缔约之前，违反的是先合同义务，其效果却未必仅仅是合同不成立情况之下的责任承担，还包括合同无效、被撤销等情形。

那么，违反先合同义务的虚假陈述、欺诈、胁迫等情形导致合同不能按照当事人的意愿发生预期的效果，成立后被认定为无效的合同或者被撤销或变更的合同中所要承担的责任与因类似情形导致合同根本无法成立的，两者的责任是何区别呢？比如因一方当事人欺诈，另一方在缔约过程中即识破而终止磋商导致合同不能成立，与合同订立后发现存在欺诈的情形合同被撤销的，两种情形下要求的损害赔偿的基础和范围是否是一致的呢？缔约过失，是否可以理解为在缔约过程中发生的情事，导致无论合同订立、履行或履行完毕之后的任何阶段都得以提出相应的损害赔偿请求，只要还在诉讼时效内？以我国合同法为例，当合同订立后，一方以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院变更或撤销。

受撤销权一年除斥期间的限制，受损害方并未在规定时间内主张损害赔偿，也未提起变更之诉，则合同就是合法有效的。

在此情形下，受欺诈的一方当事人还能否依据合同法第42条第二款关于故意隐瞒的情形主张损害赔偿呢？当然，如果受欺诈方不提起撤销或变更之诉是因为让合同有效和继续履行更有利于其利益，那么其也就不存在因受欺诈而受有损失之情形，即便以42条提起诉讼，仍难以证明存在相关的损失。

当合同成立之后，若因欺诈、胁迫等订立合同过程中违背诚实信用原则的情节，当事人完全可以采用合同效力补正的方式同时获得损害赔偿，但此时是否仍以信赖利益为损失计算的原则和标准呢？以欺诈为例，专业的珠宝商将假的珠宝出售给客户，并附上了虚假的认证证明，经检测后客户主张欺诈而要求撤销合同，合同被撤销，发生双方返还的法律后果，同时应赔偿客户的损失。

若无适用特殊约定，在此，客户因支付金钱价款所生之利息损失属于实际损失的范畴，而此种赔偿还是不是信赖利益之损失呢？如果契约过失责任的损失赔偿范围限定于信赖利益损失，该种损失赔偿仅仅用于弥补一般的缔约损失，而很难对于欺诈、胁迫等严重违反诚实信用原则的行为作出制裁与惩罚。

当然上述假设的案例可以选择不行使撤销权而让合同有效，可要求因不能提供符合合同约定质量的标的物而主张违约赔偿，则适用违约损害赔偿更能保护受损害方的利益。

（二）缔约过失责任的法律规范及其分析学者的研究在我国现实的发展也影响了立法的发展。

在1999年合同法出台之际，我国就在合同法中专门规定了缔约过失责任，主要体现在合同法第42条、第43条以及第58条、第59条。

最典型如合同法第42条、43条，其中42条规定，当事人在订立合同过程中存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况以及其他违背诚实信用原则的行为的，应当承担损害赔偿责任。

第43条又从另一方面规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

以该两条款为例，分析如下：第一，以诚实信用原则为法理基础。

诚实信用原则始终是合同法的基本原则之一，任何参与合同关系的当事人，不论是在缔结合同过程中，还是履行合同过程中甚或合同义务已经履行完毕的情形下，均应当对对方当事人负有相当的注意义务。

合同是订立、变更、终止民事权利义务关系的一种强有力的途径与方式。

当事人放弃某种对自身权利的坚守，为合同利益而允许他人介入自身权利的处置，当一方当事人让渡一定的权利之时，必然将其自身暴露于对方视野之下，因信赖而生期待，因期待而行为，因行为而生损失，或因信赖而暴露自身，从而为对方当事人所侵害。

若合同不能成立或有效，因合同而生之损害就会因无法获得预期的合同收益而不得补偿或因直接受害无法追究相对人责任。

无论是哪种损失，若损失均不得弥补，违背诚实信用一方不必承担任何责任，显然不能称之为公平，而受损一方，若不能因他人的违背诚实信用的行为而得到赔偿，往往就不愿意再介入合同关系，再担风险。

这显然与市民社会鼓励交易、宣扬契约精神的理念相背离。

因此，法律在必要的情形下，应赋予受损害一方权利，弥补其损失。

第二，从行为方式看，第42条表明责任人的行为表现为恶意磋商、故意隐瞒重要信息或者欺诈提供虚假信息，其实质在于责任方作为合同一方当事人要么根本没有缔约的意思表示而诱使对方为积极的行为产生相应损失，要么明知道对方当事人若得知真实情况将不会作出缔约的意思表示而故意隐瞒或虚构足以促成缔约的相应事实。

信息不对称的存在，要求合同当事人在缔约过程中因合理披露与合同缔结相关的事实从而决定合同缔结的风险与收益之可能，所以双方对于信息的真实性与合理性均应当负相应的责任。

第三，损害后果。

有损害才有救济。

对于缔约过失责任的损失而言，主要是信赖合同的一方当事人为缔约而实际付出的成本，甚至信赖对方的宣称而提前做好履约准备，一旦合同无法成立或不生法律效力，这些成本将得不到任何弥补。

对于信赖一方而言，就是损害。

特别是磋商过程中对商业秘密的一定程度对相对人的公布，均可能导致权利人一方造成无可挽回的损失。

也只有产生上述不能由正常的缔约成本所涵盖的损失之时，缔约过失责任才有其适用的前提。

需要注意的是，上述两种情形是在订立合同过程中所发生的损失，若合同已经成立或在履行过程中，将会有违约责任机制发挥相应的作用，在当事人的过错认定、损失弥补方面存在不同。