行政诉讼证据中证据问题(马怀德 中国政法大学 教授)

行政诉讼证据中证据问题——“民商法前沿”系列讲座现场实录第53期马怀德中国政法大学教授上传时间:2002-10-10主持人：感谢各位参加中国人民大学民商事法律科学研究中心和德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”之证据法系列讲座。

我们的证据法系列讲座主要是民事证据方面的内容，但对于刑事行政领域的证据问题，我们也同样应予关注。

今天十分荣幸的请到了中国政法大学博士生导师马怀德教授，请他就行政诉讼证据中证据问题发表演讲。

下面我们用热烈的掌声欢迎马老师的精彩演讲。

（掌声）马：同学们大家好，我们知道人民大学在民事证据和刑事证据方面是成果显著的，有很多的代表性成果，而且直接在参与国家的民事证据立法。

所以说，我在讲行政证据可能有些问题会觉得忐忑不安的，因为这方面都研究了很长时间了，跟我们国家整个证据研究的状况是一样的，就是行政证据问题一直是不受太多的重视。

研究领域里面的成果也非常的稀有，到现在为止，我统计过的行政证据的专著只有两本和非常少的一些论文，跟民事和刑事证据研究相比较的话，应该是一个很薄弱的学科，也是一个非常稀有的学科，但是行政诉讼证据中的问题却非常重要。

昨天晚上我们在政法大学诉讼法专业的博士生的录取过程中，我们问了所有的港、澳、台学生同样的一个问题，为什么选择来上大陆的诉讼法专业，他们的回答非常一致，因为大陆行政诉讼证据制度是最吸引他们的，他们觉得台湾的也好、德国的也好很多国外的制度在行政诉讼证据方面远不如大陆规定的那么先进，这方面没有大陆研究的成熟。

我回过头考虑这个问题，为什么海外的人会对大陆的行政诉讼证据有这么一个评价呢，是不是大陆的行政诉讼证据制度真的比人家先进或者有独特之处呢，这个跟民事和刑事证据相比的话，确实有它的独特的地方。

所以今天我分几个部分来主要介绍一下行政证据制度本身的一些特殊的地方。

行政诉讼证据最特殊的几个部分首先就是证明对象，这是最特殊的。

行政诉讼的审查原则是审查被告行政行为的合法性，这是行政诉讼基本的一个审查原则。

所以说，不论原告或者被告，他证明的主要对象，也基本上是围绕行政诉讼行为的合法性来展开的。

如果被告不能举出充足的证据证明行政行为的合法性，将面临着败诉的风险。

当然，如果原告不能提供出有效的证据证明这个案件争议事实存在的话，也有其不会被受理的危险。

所以，从这个意义上来讲，无论原告还是被告，他的证明对象，基本上也是围绕行政行为的合法性来展开的，这与民事诉讼和刑事诉讼的证明对象有很大的差别。

当然我们对现在的证明对象这一概念在行政诉讼中独特的地位还没有充足的认识，许多法院使用民事证据理论或者证据观念去审理行政案件，所以说，许多案件都体现出来证明对象的错误，或者证明对象的失误，就是法院和诉讼中的原被告双方当事人都把证明对象的焦点集中到案件事实或者引发行政争议案件的事实过程中，而忽视行政诉讼的独特内容就是审查对象的特殊性。

所以，我们经常可以看到有这样的行政案件，被告和法院一起审理原告这一很奇特的现象。

参加过行政诉讼案件评审的人，就可以看到，法院在庭上本来应当是审查被告行为的合法性，但是最后变成了审理原告到底有没有违法事实，因为，大家知道，很多行政诉讼案件的引发都是因为行政机关的行政处罚或行政强制措施，所以说原告多少会有违法的嫌疑或违法的事实，但这并非行政诉讼审查的对象，也不是行政诉讼审查的内容。

行政诉讼审查的是被告行政机关行为的合法性，但是由于传统上很多法院的法官对审查对象有误解，变成了法官和被告一起审查原告。

比如有这么一个案件，原告是一个药品批发企业，其违反了所谓工商管理法规的规定，起诉被告工商局违法采取查封、扣押、冻结措施。

法院在审理过程中，被原告牵着鼻子走，被告说原告有违反工商管理法规的事实，虽然这些证据我现在还没有拿到，但我可以证明原告作为药品批发企业获得的药品批发经营的许可证有假。

大家知道，药品经营许可证发放与否完全是医药管理局、卫生局管理部门，但工商局就提出由于原告取得药品许可证有问题，因此其销售过程中就违反了工商管理法规，所产生的效益都是非法利益。

被告的这种主张就往往会影响法官的思路，法官就确实感觉原告在合法权益取得方面存在许多问题，原告取得许可证好像有很多证明不了的地方，最终就变成了法院和被告一起审查原告权益来源是否合法的问题。

这种现象在实践中比比皆是。

那么法官在审理过程中不由自主的就会跟被告一起来审查原告本身的权益合不合法，原告的违法事实是不是成立等等。

我想这些事实可能就是行政诉讼和民事诉讼一个非常大的区别，审查的对象和证明的对象是不一样，行政诉讼审查的对象和证明的对象永远是行政行为的合法性，而不应该是原告的权益是不是合法受法律保护，也不是原告和被告本身争议的事实，而是审查被告行政行为的合法性。

所以在这个意义上，很多国家行政诉讼被称之为“司法审查”，而不是原告单独的解决争议的过程，它是一个审查被告行为合不合法的行为过程，我想这个就是行政诉讼证据制度中非常独特的一面，就是审查对象、证明的对象紧紧围绕着行政行为的合法性。

另外一个特点就体现为行政诉讼中的证据具有双重性或中间性，因为所有的行政诉讼过程中，用来证明行政行为合法性的证据，通常情况下都是在行政程序中已经被使用过一次的证据，而在行政诉讼中无非是把已经使用过的证据提交到法院，由法院来判断这个证据是不是能够证明行政行为的合法性。

比如说我们在实施治安处罚过程中，必须要收集到相当多的证据来证明相对人确实实施了打架斗殴的违法行为，这些证据在行政程序中已经被使用过一次了，也就是说，它已经成为了行政程序中一个重要组成部分，就是行政程序的证据。

但是原告对这个治安处罚决定不服提起诉讼，提交到法院这个争议的时候，那么在行政程序中被使用过的证据又会被重新审查一遍，也就是被告拿出原来收集到的证据向法院证明他作出行政行为是合法的。

因此，法院在审查证据时会意识到这个证据已经在行政机关曾经在行政程序中被审查过、使用过认知过。

所以这些证据他的双重适用性在行政诉讼中是独特的、唯一的。

行政诉讼证据制度的第三个特点，体现为行政诉讼证据的范围要比其他的诉讼广泛。

行政诉讼的证据除了行政机关作为行政决定的事实根据之外，还有行政机关作出决定的法律法规规章、规范性文件等法律依据，在某种意义上来讲，也是行政机关作出决定证据之一，这类证据本身是在其他诉讼过程中很难存在的一种证据，其他诉讼法除了一些书证、物证这些证明具体争议事实的证据之外，不太多的引用国家的法规、规章和其他抽象结论作为规范性文件，而在行政诉讼过程中，相当多的证据都体现为法规、规章和其他抽象结论作为规范性文件这类证据。

这类证据在司法认知上也有他独特的地方，很多国家的法律规定对这类证据是可以司法认知的，不用审查的。

在行政诉讼中，确实存在相当多这样的证据，但是理论界有争议，认为有些事实不能称之为证据，只能把它叫做依据，作为诉讼过程中的依据。

也有人认为不能把它叫做依据，不能直接的认知而应该进行审查，把它作为证据来看待，这是行政诉讼独特的地方，行政诉讼法的规定把它作为行政诉讼的规章作为参照，法规作为依据。

但是其他规范性文件即没有作为参照也没有作为依据，只是简单讲，还是需要法庭进行调查，作为证据来使用，那么我想这是在证据种类方面的一种表现。

另外一种表现就是在行政诉讼过程中，证据的严格程度远不如民事诉讼和刑事诉讼。

比如说行政诉讼往往会接受传闻的证据和接受非法的证据，也就是对非法证据在行政诉讼里面也给予相当的宽容和接受，这就和民事诉讼及刑事诉讼有区别的。

为什么行政诉讼承认或者要接受传闻证据和非法证据呢，因为在行政诉讼过程中，所有的证据都是两次使用的，而第一次使用这个证据往往是专业行政人员来进行专业行政审查的。

所以说理论上应该推定专业人员在审查证据的时候，他对证据的认知要比普通的刑事诉讼过程中陪审员的认知程度要高，所以在行政程序过程中，已经筛选过的证据如果没有重大的瑕疵或严重违反法定程序获得的这些证据，通常情况下是作为可接受的证据来加以使用的。

所以他的证据使用范围非常宽。

当然也有人提出批评，说在行政诉讼过程中对非法证据、对传闻证据予以接受，这个违反了证据法的一些基本规则，但是很多国家行政诉讼证据理论里面都是这种解释，也就是说，一部分的传闻证据和非法证据是可以接受的，除非证明他是严重违反法定程序进行收集的或者严重影响这个案件事实的时候。

否则一般情况下是予以接受的，主要原因就是来审查判断这些案件证据的认识，是经过专业行政审查判断可以保证这些证据在使用上的合法性。

另外一个原因就是由于行政程序过程中，只考虑公共利益因素，既然要考虑公共利益因素，就是说有些证据的收集本身有问题但不能因此否认证据的效力。

比如说海关在查处走私案件过程中，他收集的证据在事实和实体是没有问题的，只能说在程序问题上有一定的瑕疵或者有不妥的地方。

比如说秘密侦察收集的证据或一些非法途径收集的这些证据，但这些证据是在行政处罚或行政强制过程中作为唯一根据的证据。

在这种情况下，法院就会给行政机关一种宽容和尊重的思想，认为行政机关收集的证据虽然有某种形式上的问题，但是可以接受，否则公共利益就会受到损害。

因为不枉不重是刑事里面强调的一个原则，在行政诉讼过程中也是强调这个原则，接受公共利益与个人利益要有相当的平衡，如果说在行政程序过程中，仅仅是由于个别证据出了问题，而放纵了违法相对人，那么这个行政程序本身追求的价值目的或者保护公共利益行政发的价值目的就会受到损害。

因此在行政程序中证据的种类要比民事和刑事证据的范围要广泛。

那么我想这是行政证据本身具有的几个特点，当然行政证据本身还有很多特点我们在后面会逐一的介绍。

第二个问题是行政诉讼中最突出或最有特色的部分，就是行政证据的证明责任或举证责任问题。

大家知道在行政诉讼中最有特色的内容是被告对具体行政行为的合法性负有举证，那么被告对具体行政行为的合法性负举证责任，这在很多国家的诉讼法中从没有出现过的规定，我们中国的行政诉讼法为什么会在1989年那么早的时间内把这一条非常明确的规定写在诉讼法里面呢？我想这是行政诉讼证据制度在中国一个特殊的反映或者特殊的内容，我记得在1992年加拿大的一个教授来中国访问的时候，他说我看遍了中国行政诉讼法所有的条款，我认为最吸引我的地方或最有价值的地方就是举证责任的规定，这个在我们很多普通法国家是没有这样规定的，就是说在行政诉讼或司法审查被告负举证责任，甚至很难想象为什么要被告来承担举证责任。

我们让被告承担这个举证责任作这样的法律规定，他有很多法律方面的原因。

第一个方面的原因就是依法行政原则的要求，因为依法行政原则要求行政机关所有的行政决定和行政行为都是建立在法律合法的基础上的，建立在符合法定程序，建立在有证据事实的基础上。

所以说所有可能影响相对人权益的行政行为他都应该有充足的证据来证明，如果没有充足的证据这个行政行为就是无效的或是违法的，是不成立的。