法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860
《晚清法律移植之殇》范文
《晚清法律移植之殇》篇一一、引言晚清时期，我国处于空前的政治变革与社会动荡之中。
在应对外来挑战的同时，中国统治阶层也在寻找与现代化国家建设相适应的法律制度。
在这样的历史背景下，晚清时期实施的法律移植可谓是极富深意的政治改革之举。
然而，这一时期的法律移植却遭遇了诸多困境与挑战，最终未能完全实现预期的改革目标。
本文旨在探讨晚清法律移植的背景、过程及其所面临的困境，并分析其带来的影响和教训。
二、晚清法律移植的背景晚清时期，随着西方列强的入侵和洋务运动的兴起，中国开始逐渐接触并学习西方的先进科技与文化。
在这一过程中，西方的法律制度逐渐引起了统治阶层的关注。
为了适应时代的发展，晚清政府开始尝试引进西方的法律制度，以期实现国家的现代化建设。
三、晚清法律移植的过程晚清时期的法律移植主要分为两个阶段。
第一阶段是翻译与引进西方法律书籍和理论，为后续的法律改革提供理论支持。
第二阶段则是将西方的法律制度引入中国，通过立法、司法、行政等手段进行实践。
然而，这一过程并非一帆风顺，面临着诸多困境与挑战。
四、晚清法律移植面临的困境1. 文化差异：西方的法律制度与中国的传统文化存在较大的差异，导致在移植过程中难以完全适应中国的社会环境。
2. 统治阶层的保守思想：部分统治阶层对西方的法律制度持怀疑态度，阻碍了法律移植的进程。
3. 法律实施难度大：西方法律制度在实践过程中需要配套的司法体系、律师制度等支持，而晚清时期的中国缺乏这些条件，导致法律实施难度大。
4. 外来势力的干扰：在西方列强的干预下，晚清政府的法律移植往往需要考虑到外交因素，使得改革进程受到一定程度的限制。
五、晚清法律移植的影响及教训晚清时期的法律移植在一定程度上促进了中国法律的现代化进程，为中国近代法律制度的形成奠定了基础。
然而，由于文化差异、统治阶层的保守思想、法律实施难度大以及外来势力的干扰等因素的影响，使得法律移植的效果有限。
首先，文化差异导致西方法律制度在中国的实践中难以完全适应社会环境。
法律全球化趋势下的法律移植
法律全球化趋势下的法律移植法律全球化趋势下的法律移植【摘要】本文从法律移植概念入手，进而讨论对法律移植的评价标准和注意事项，并通过分析当今法律全球化的发展趋势及表现特征，探讨如何在法律全球化的背景下进行中国化的法律移植。
【关键词】法律全球化法律移植法律竞争一、法律移植概述法律并不总和社会相适应，有的法律可能是希望达成的或应该达成的期待的社会、政治、经济变革的索引，更有的法律直接构成了它所需要适应的“社会背景”本身，那么这就为法律移植提供了可能。
所谓法律移植，就是通过吸纳其他国家的法律制度，为本国所用。
法律移植的范围，一是其他国家的法律制度，二是国际通行的惯例和法规。
真正的法律移植不仅仅是表面的法律规则移植，更是法律规则的内在涵义的移植，这里所讲的“涵义”包含了某種特定社会文化背景下的立法主旨，所以此种差异是非常不容易做到完全迁移的。
法律移植并不需要所谓“精确”，重要的是要达到意图或者预期的意图。
比如在近代中国法学家移植法国法时，选择的是在法国本国处于边缘化地位的学说，留法的中国法学家们作为法国法的旁观者，认识到了法国当时主流的立法至上理论极端理想化的狂热以及与实践理性的脱节，选择了一种适合中国的法学理论，同时采用了“新瓶装旧酒”的策略，通过改造理论适应本土环境。
那如何界定法律移植的成功呢，现代法律制度被引进，单技术上的所谓“成功”也许并不一定永远是好的，比如日本在移植外国法的时候，专门从法德聘请了学者完成法律起草工作，但由于不了解国情，开始的草案都成了废案。
“法学移植，必须以法学理论的移植为先导。
如果没有深入的理论研究做先导，法律的移植不可能成功。
”通过现代法律制度被引进到日本的例子，由于没有系统的法学理论为先导，引进新的法律规则既能够带来稳定也可能扰乱了既存的规范实践，这也是日本之所以因为迁入的法律而产生“不真实感”的原因。
二、法律全球化随着世界各国交流的日益广泛和经济全球化进程的进一步加快，法律全球化亦成为当今法律发展的一大趋势。
法律移植与中国法制现代化建设探讨
法律移植与中国法制现代化建设探讨内容摘要:法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程。
法律移植是实现我国法制现代化的重要途径之一,也是实现市场经济的需要。
本文分析了我国进行法律移植的原因,并提出了提高法律移植效果的途径和需要注意的问题,以期对我国法制现代化建设有所助益。
关键词:法律制度法律移植现代化所谓“法律移植”是现成的可用来表征国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围,一是外国的法律,二是国际法律和惯例,通称外国法(张文显,2004)。
法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程,只要国家或民族间彼此发生了关系,都将会造成文化上的冲突与融合的过程。
法律作为人类文明的共同成果,在国家和民族间创造性地移植和借鉴是历史的必然,更是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。
我国目前正在努力建设社会主义法治国家,移植或吸收其他国家和民族的法律无疑具有重要意义。
我国进行法律移植的原因(一)我国社会发展的需求我国有几千年的法律思想演进历史,又能自成体系。
所以在欧美帝国主义未东来以前,它在事实上支配朝鲜、日本、琉球、安南等东亚各国的法律界。
但自鸦片战争以来,随着英美各国在华的领事裁判权确立,中华法系受到空前的打击。
加以欧美学说的大量输入,如“保障人权”、“权利”和“义务”的思想,于是对过去那种“礼”、“法”不分的法律和政治制度自然深为不满。
自与欧美通商,沿江海一带的工商业团体应时兴起,社会经济逐渐发达,旧日比较简单落后的法制实在不足应付新环境。
在晚清存在一次以移植西方法律为主要内容的大规模的立法活动,清政府认识到了传统法律的滞后性,选择移植西方的法律制度,首先是争取主权的要求,二是统一中央集权的要求(张德美,2003)。
当今世界各国在发展的过程中,都有求同存异趋势,一方面要能在各个领域多方位地接轨,以便能够更好的交流,另一方面又要保持自己的特色。
关于我国的法律移植问题浅探
关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国的法律移植问题一直备受关注，本文通过对其重要性和背景的探讨，分析了我国法律移植问题的现状、利弊、解决途径、对法律体系的影响以及未来发展趋势。
在提出了挑战与机遇并探讨了法律移植对法治建设的启示，强调了加强法律移植工作的重要性。
通过对我国法律移植问题进行深入研究和分析，可以更好地促进法治建设，推动法律体系的完善和发展。
【关键词】- 法律移植- 我国法律- 问题- 定义- 背景- 现状- 利与弊- 解决途径- 影响- 发展趋势- 挑战- 机遇- 启示- 法治建设- 重要性1. 引言1.1 我国法律移植问题的重要性我国法律移植问题的重要性在于，随着全球化进程的加速推进，我国在国际交往中扮演着越来越重要的角色。
而法律体系是一个国家的重要组成部分，对国家的政治、经济、社会等方面都有着巨大影响。
我国需要与国际法治接轨，吸收和借鉴国际先进法律成果，通过法律移植来促进我国法律体系的进步和完善。
随着我国经济实力的增强和对外开放程度的提高，我国的法律体系也需要更加与国际接轨，以应对日益复杂的国际交往。
通过法律移植，我国可以借鉴先进国家的法律制度和经验，吸取其成功之处，避免其失败之处，从而推动我国法律体系的现代化和规范化发展。
我国法律移植问题的重要性不仅体现在提高我国法律体系的国际竞争力上，更重要的是对我国社会治理、经济发展、司法公正等方面都有着深远影响。
只有通过对法律移植问题的深入研究和探讨，才能更好地促进我国法律体系的发展，实现法治建设的目标。
1.2 法律移植的定义和背景法律移植是指一个国家或地区根据他国的法律制度，通过立法、裁判和行政措施等手段，将外国的法律体系移植到本国法律体系中，以实现法律规范的更新和完善。
法律移植具有历史悠久的背景，早在十九世纪，日本和中国就开始进行法律移植，通过汉字翻译、横加修饰等方式，将西方法律文化引入本国法律体系。
随着全球化的发展，越来越多的国家开始关注法律移植这一现象，并通过吸取外国法律的经验，不断完善自身的法律体系，以适应国际社会的需求和挑战。
论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文_演讲稿范文_
论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文(江苏技术师范学院社科系常州 213001 )摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。
文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词：法律移植、法律文化、法制现代化“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。
但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。
在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
（1）在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。
我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。
为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性1.中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。
根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征（2）。
受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。
传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。
另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。
在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。
法律移植问题研究
法律移植问题研究近年来，随着全球化的加速发展，法律移植问题引起了广泛的关注。
法律移植是指将一个国家或地区的法律制度、法律观念、法律体系等移植到另一个国家或地区的过程。
这种现象在国际社会中越来越常见，但其中存在一系列的挑战和问题，需要进行深入研究。
首先，法律移植可能面临文化差异的挑战。
每个国家和地区都有其独特的文化背景和法律传统，因此，将一个国家的法律移植到另一个国家时，文化差异可能会导致法律的适应性和可行性问题。
例如，某些国家的法律可能强调个人权利和自由，而另一些国家可能更注重社会稳定和公共利益。
因此，在进行法律移植时，需要考虑到不同文化之间的差异，以确保法律的有效实施和接受度。
其次，法律移植还面临制度和法律体系的挑战。
不同国家和地区的法律制度和法律体系可能存在差异，包括立法机构、法院和法律程序等方面。
因此，在进行法律移植时，需要充分了解目标国家的法律制度和法律体系，以避免冲突和矛盾的发生。
此外，还需要考虑到法律移植对原有法律体系和社会秩序的可能影响，以便进行适当的调整和平衡。
另外，法律移植还可能面临实施和执行的挑战。
即使在法律移植过程中考虑了文化和制度的差异，实际的实施和执行仍然可能面临困难。
这可能涉及到法律意识、法律教育和法律人才等方面的问题。
因此，需要通过加强法律教育和培训，提高人们对法律的认识和理解，以更好地实施和执行移植的法律。
综上所述，法律移植问题是一个复杂的研究领域，涉及到文化差异、制度差异和实施执行等多个方面。
为了解决这些问题，需要进行深入研究，并制定相应的政策和措施。
同时，各国和地区应加强法律交流与合作，共同应对法律移植带来的挑战，促进法律的发展和进步。
只有通过合作与交流，才能更好地解决法律移植问题，为全球法治建设作出贡献。
关于我国的法律移植问题浅探
关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国对外引进外国法律的现状是在全球化背景下不断增加，对外引进外国法律的意义在于借鉴他国成熟的法律体系，促进我国法治建设。
我国外国法律移植的方式主要包括直接移植和改造移植，但存在着文化差异、法律适用问题和法律制度碰撞等问题。
外国法律移植也带来了规范权威、法治理念、司法效率的提升。
为此，我国需要加强对外国法律移植的监管及评估，提高我国自身法律体系的完善性。
建议我国在外国法律移植过程中注重文化适应性，同时加强法律教育和人才培养，以推动我国法治建设的进一步发展。
未来，随着全球合作加深，我国外国法律移植的发展前景将更加广阔。
【关键词】法律移植、我国、外国法律、现状、意义、方式、问题、影响、应对措施、建议、发展前景。
1. 引言1.1 我国对外引进外国法律的现状我国对外引进外国法律的现状可以说是日益频繁和深入。
自改革开放以来，我国不断吸收和借鉴国外先进法律经验，积极开展法律移植工作。
在国际交往日益密切的今天，来自国外的法律制度和观念对我国的影响越来越大，我国也逐渐意识到了借鉴国外法律的必要性和重要性。
目前，我国已经与多个国家和地区签订了双边和多边的法律合作协议，积极参与国际法律事务，不断提高自身的法律水平和国际竞争力。
我国也积极参与国际法律标准的制定和推广，推动国内法律体系的现代化和国际化发展。
我国对外引进外国法律的现状是积极向前的，充满了发展潜力和机遇。
1.2 我国对外引进外国法律的意义我国对外引进外国法律的意义在于可以借鉴和吸收外国法律的先进经验和理念，弥补我国法律体系中的不足和缺陷，促进法律的现代化和国际化进程。
外国法律的引进可以帮助我国立法者更好地认识和理解全球化背景下的法律发展趋势，提高我国法律体系的适应性和竞争力。
引进外国法律还有助于促进我国法治建设和司法改革，推动我国法律体系的不断完善和发展。
通过学习和借鉴外国法律，我国可以不断提高法治水平，增强国际法律合作能力，加强国际交流与合作，推动法律体系的创新和进步。
浅析法律全球化环境下我国的法律移植制度
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法 律 移 植 制 度 的 一 般 “ 已成立 的 法律获 得普 遍 的遵 从 ， 而 大 家 所服 从 的 法律 又应 该本 身 是制 定 得 良好 的 法律 。 ”在立 法 方 面 首 先不 能 有缺 失， 后 才 能谈 得上 良法 之治 的 问题 。在 然 国 内没 有相 关 法律 制 度 的时 候 ， 国通 常 的做 法是 采用 法 律移 各 植 ， 国外 的一 些 先进 的 制度 和 理念 引 入 国 内去适 用 。 将 我认 为， 法律 移 植 ， 以说 就是 大 到 一个 国 家 ， 到 一个 地 区或 行 政单 可 小 位对 其 他 国家 或 地 区法 律 制 度 和法 律 思 想 的 借 鉴和 适 用 。在 这 一 点上 ， 内外 学 者有 着 不 同的 理解 。 国 有 的学 者 认为 ， 法律 移 植有 时 候仅 仅 是对 别 的 国家 和 地区 法律 制 度 的吸 收和 借 鉴 ， 有 的 时候 则 不然 ，要 高于 吸 收和 借 鉴 的含 义 。 张 文 显 老师 认 为 法 律 移植 制 度 即一 国将 他 国一 部 立法 或 者 是 其 中 的某 些 部 分 内容 吸 收 到本 国 的法 律 体系 中 去 ， 成为 本 国法律 制 度 的一 个
摘 要 法律移 植 制度 既是 法律 文化 交流 的一种 方 式 ： 法 ，又是 在我 国 法制建 设和 发展 中的一 项非 常重要 的 制度 ，本 文试 图对 我 国 当前 的 法律移 植 制度 中的要 点 毒 做 一些分析总结，并对其中出现的错误的倾向提出一 些 自己的建议 。 ｔ 关键 词 法律 移植 法治 本土化 法律相 融 性 中 图分类 号 ： ９０ Ｄ ２ 文献标 识 码 ： Ａ ．
一
活 中 的各 种 非 正式 法 律 制 度 中 去 寻 找 。 因为 本 土 资 源 并 非仅 仅 存在 于历 史 中 ， 当代 人 的 社会 实践 或 正 在萌 芽 发展 的各 种非 正 式 的制 度 是 更 重要 的本 土 资源 。我 觉 得 现 在 学 术 界 关 于法 律 移植 制度 的认识 上 有个 误 区 ， 总是 觉 得提 倡 法 治 本土 化 就会 影 响 中 国法 治 社 会 的建 设 。在 这 个 问题 上 比较 同意 苏 力 老 师 的 观点 ， 果在 移 植外 国法 律 的过程 中不顾 这 些 中 国传 统 的法 如 律 资源 ， 不仅 得 不到 预 期 的效 果甚 至 于会 和 我 们 本土 的 资源 发 生冲 突从 而 造成 不 必要 的损 失 ， 全盘 西化 所 带 来 的结 果 就 是全 盘 崩 溃 。这 不 是危 言 耸听 ， 果 我们 不 重 视 本土 化 的 法 治 资源 如 及其 发展 ， 单 全收 却 想不 到 是 否符 合本 土 化 的法 律 制度 和 文 照 化 ， 造 成 法制 环境 的混 乱 和破 坏 。 会 我 国在 进行 法 律移 植 的 工作 中 还会 出现 一 个 误 区 ， 一提 到 法 律 移植 ， 学者 马 上就 认 为 这 是“ 西化 ” 的危 险 信号 笔者 认 为 我 们应 当摆脱 “ 移植 ” 即是“ 化” 西 的误 区 ， 的 学 者认 为 苏 力老 有 师 的观 点 就是 反对 法 律 移植 制度 ， 苏力 老 师之 所 以强 调法 治 本 土 化 资源 是 因为我 们 对 于这 一 点重 视 的不 够 ， 不 是 反对 进 行 而 法 律移 植 制度 ， 与 刚 刚提 到 的 是两 个 错 误 的倾 向 法 律 移植 这 是 当今 国际社 会普 遍 存 在 的一 种现 象 ，西 化 ” 标 签 已经 或 者 “ 的 本 应该 成 为一 个历 史 上 的名 词 ， 而不 应 该 再干 扰 我 们 当下 必 要 的 法律 移 植 实践 。 “ 化”的表 述 在 此 已经 失去 了理 论意 义 和 西 现 实意 义 ， 也不 应 该再 成 为 某些 反对 法 律 移植 的人批 判 移 植 实 践 的理 由和 借 口。上 文 中也 提 到 了要 重 视 结 合 苏力 老师 提 出 的“ 治本 土 资源 ” 法 来研 究法 律 移植 方 面 的工 作 ， 这一 点 非 常重
论法律现代化进程中的困惑
论法律现代化进程中的困惑【摘要】：法制现代化是一个国家发展程度高低的重要体现，中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。
但如何选择移植的法律制度，以及怎样将其根植于社会主义土壤，充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。
我们要去其糟粕，精华为我所用。
本文主要探讨的是法律现代化进程中遇到的种种困惑，以及相对应的解决方案。
【关键词】：法治现代化法律移植法律本土化我国社会在进步，法律也必须跟上时代的步伐。
法律在现在社会的存在状态和变革过程，其实质是伴随着社会从传统到现代的转变，法律制度自身的合理性化，现代化反应着人控制环境的的知识亘古未有的增长，伴随着科技革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程.一、移植适合中国的法律制度法律移植:是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。
它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际通行法律和国际惯例。
移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提，也是加快现代化进程的重要手段。
任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征，就像鱼的生长与水息息相关一样，不同法制有它特定的生成环境，再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。
法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果，这种选择和创新必然具有主观能动性，它是个复杂的过程，正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异，器官移植需要考虑人体的排他性因素一样，法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题，而这比植物移植和器官移植要复杂得多，它是“移”和“植”的统一，既包括对外国法的移入，也包括外国法在本土的培植，这是一个过程的两个方面，而后者更为重要。
浅析中国法制现代化的法律移植问题
浅析中国法制现代化的法律移植法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。
我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。
法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。
尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。
关键词：法律移植；法制现代化法的本土化世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。
因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。
但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。
而中国也应当如此。
一、法律移植的基础理论对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。
多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。
据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。
把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。
张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。
①二、法律移植的必要性法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。
在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。
第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。
法律全球化语境下法律移植呈现出的新特点的开题报告
法律全球化语境下法律移植呈现出的新特点的开题报告
一、研究背景
随着经济全球化和信息化的加速发展，全球化不断深入，政治、经济、文化、法律等各领域之间的交流和互动呈现出世界性、综合性的特征。
法律作为社会基本制度
之一，也随着全球化进程的深入而面临日益复杂的新形势、新问题和新挑战。
在这一
背景下，法律移植作为一种全球化现象，逐渐成为法学研究的热点之一。
二、研究内容
本文将从以下三个方面对法律移植的新特点进行深入研究。
1. 法律全球化背景下的法律移植。
随着全球化加速推进，各国法律之间的交流和互动日益频繁，各国在制定法律时也越来越倾向于借鉴其他国家的经验和模式，这就
促成了法律移植的频繁发生。
因此，本文将分析法律全球化对法律移植的影响。
2. 法律移植的多样化。
随着法律移植的不断发展，其呈现出了多种多样的形式，如单向移植、双向移植、多向移植等。
本文将对这些不同形式的法律移植进行梳理和
分析。
3. 法律移植的风险和挑战。
虽然法律移植为各国法律制定提供了经验和借鉴，但同时也带来了一系列的风险和挑战。
如移植的适用性问题、文化融合问题、法律转化
问题等。
因此，本文将探讨这些难题，寻找解决方法。
三、研究意义
研究法律移植的新特点对于深化对法律全球化的认识，为各国法律制定提供参考，具有重要意义。
同时，也可以为法学研究提供新思路，推动法学研究的深入发展。
论法律移植的效果
论法律移植一、法律移植的概念和历史二、影响法律移植的因素1、影响法律移植的外界因素2、法律内部因素三、中国法律移植的现状1、全球化下的中国法律移植2、中国法律移植面临的问题随着科学技术的飞速发展，经济全球化进程进一步加快。
于此同时，法律也逐渐的发生全方位的变革和重构以适应信息社会的要求；全球化法律格局正逐渐形成。
在实现法制现代化的进程中进行大规模的法律移植既节省了立法成本，又提高立法的效率，因此，加快法制进程法律移植当是首选。
一、法律移植的概念和历史1、法律移植的概念关于法律移植的概念学界一直以来都有所争议，至今尚未形成统一的概念。
本文引用南京大学法学院杨春福教授提出的关于法律移植的概念，即法律移植是指一个国家或者地区将另一个国家或地区的法律进行分析和比较，在此基础上有选择的吸收和引用与本国土壤相适应的法律并予以贯彻实施的过程。
通过对人类历史上法律移植现象的回顾，来对影响法律移植效果的因素进行研究，对于提高法律移植的成功率具有重要意义。
中外众多法学家都对法律移植下过各自的定义，至今尚未形成为学界所公认的统一概念。
通过对中外众多法学家关于法律移植观点的综合，并对法律移植诸内涵进行剖析之后，法律移植基本上可以这样定义：法律移植是将被移植方的法律制度、法律原则和法律思想吸收到国内来，通过改造、整合，溶入到本国的制度、原则、思想和学说之中，使其成为本国法的一部分并加以实施。
判定法律移植成败的标准，是法律移植能否发挥“特定的功能”，也就是能否促进经济发展，而非以法律的本土化作为成功的根据。
为了更好地理解法律移植的效果，有必要对法律移植的典型案例进行评析。
美国法对英国法进行移植并改造，最终形成了在世界范围内具有重要影响的英美法系。
日本在大规模移植西方法律后经济取得了飞速发展，成为公认的法律移植成功的典型。
我国的邻国越南却因为种种原因导致其法律移植的失败。
它们的成败对我国都有很大的借鉴和参考价值。
移植的法律在异国发挥效果并不容易，它受到外部因素和内部因素的影响和制约。
《晚清法律移植之殇》范文
《晚清法律移植之殇》篇一一、引言晚清时期，中国社会经历了前所未有的变革与冲击。
面对内忧外患的境地，晚清政府试图通过法律移植的方式，引进西方先进的法律制度，以期达到国家富强、社会稳定的目的。
然而，这一过程中却出现了诸多问题，导致了法律移植的失败。
本文旨在探讨晚清法律移植的背景、过程及其所面临的困境，分析其失败的原因及影响，以期为当今的法律改革提供借鉴。
二、晚清法律移植的背景与过程晚清时期，中国面临着严重的民族危机。
西方列强的侵略使得中国社会动荡不安，传统法律制度已无法适应时代的需求。
为了救亡图存，晚清政府开始引进西方法律制度，试图通过法律移植的方式，实现国家的现代化。
在这一过程中，晚清政府首先派遣留学生赴西方国家学习法律知识，引进西方法律体系。
随后，政府颁布了一系列法典、法规，试图将西方法律制度本土化。
然而，由于传统观念的束缚、社会环境的复杂以及执行力的不足，法律移植的过程并不顺利。
三、晚清法律移植的困境与失败原因晚清法律移植的过程中，面临着诸多困境。
首先，传统观念的束缚使得人们难以接受西方法律制度。
在传统观念中，法律往往被视为维护封建统治的工具，而西方法律制度则强调人权、平等、自由等价值观念，这与传统观念存在较大的差异。
其次，社会环境的复杂使得法律执行难度加大。
晚清时期，社会动荡不安，各种势力错综复杂，使得法律执行变得困难重重。
此外，执行力的不足也是导致法律移植失败的重要原因。
政府机构臃肿、官员腐败等问题严重影响了法律的执行效果。
四、晚清法律移植的影响与启示晚清法律移植的失败对中国社会产生了深远的影响。
首先，它使得中国在现代化进程中遭受了重大的挫折。
虽然晚清政府引进了西方法律制度，但由于种种原因，这些制度并未得到有效实施，无法发挥其应有的作用。
其次，这一时期的法律移植也对中国人的思想观念产生了影响。
人们开始反思传统的法律观念，认识到西方法律制度有其独特的优势和价值。
然而，这并不意味着全盘西化，而是要在保留传统文化的基础上，吸收西方法律的优点，形成具有中国特色的法律体系。
论中国法制现代化进程中的法律移植
论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。
中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。
在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。
本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。
一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。
在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。
2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。
近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。
例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。
此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。
二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。
但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。
2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。
实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。
三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。
2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。
这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。
四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。
为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。
浅议法律移植的局限性
Ａｂ ｔ ａ ｔ ｓｒ ｃ ：Ｍ ｏ ｅ ｉ ａ ｗｈ ｃ ａ ｅ ｓ ａ ｅ ｄ ｙ ｂ ａ ｎ ｔ ｅ ｍａ ｋ ｔｅ ｏ ｏ ｎ ｅ ｇ ｖ ｒ ｍｅ ｔｂ ａ ｔ ｏ ｇ ｔｔ ａ ａ ｈ ａ ａ ｅ ｃ ｄ ｍ Ｃｈｎ ｉｈ ｔ ｋ ｈ ｐ ａ ｙ ｄ ｙ ｉ ｈ ｒ ｅ ｃ ｎ ｍｙ ａ ｄ ｔ ｏ ｅ ｎ ｎ ｙ ｌｗ ｕ ｈ ｔｅ ｃ ｃ ｄ ｍｉ ｈ ｈ ｈ
治制度 、经济制度 、文化制度 的协调 问题 。
２ 法律 移植 的效 果也 有好 坏之 分
就法律移植 的实 践而言 ，有些 移植 的效果好 ，能 与该 国原 有 的法律制度较好地 结合 ，对 输入 国的社会 、经 济发展起 到了 促进作用 ；有些移植的效果不好 ，与输入 国的社会制度格格不
到 了法治 中国的希望。在 中西法律资 源的 比较 中，大多数 法学家主张把 西方发 达 国家的
法治理念、制度 作为 中国法制建设的模本。本文认为 ，我们应 当全 面认识 法律移植在 法 制现代 化进 程 中的作用 ，在看到法律移植对我 国法制进 步的积极性 的同时也要 看到 其局
限性。
关键词 ：法律移植 ；局 限性 ；同构和兼容
入 ，或者表 面上有 一套 从其他 国家移植来 的法 律制 度、法律 规 范 ，但充其量它们只不过是 “ 书本上 的法 ” ，在这些 国家实际通 行 的却是 自己的传统法 、习惯法 。对于后者 ，移植 的法律便失
去了应有 的效用 ，甚至会 出现 “ 橘生淮南则成橘 ， 生淮北则成
枳 ”的悲剧。
个不 争的事实是 ，自 ２ ０世纪 ８ ０年代 以来 ，理论界包括
简析法律移植引发的困境
简析法律移植引发的困境作者：吴颖来源：《法制博览》2017年第01期摘要：本文介绍了中国语境下法律移植一词的概念，及其价值目标。
然后，根据分析中国法律移植的立法过程，得出中国法律移植的困境的具体表现。
主要体现为：法律的增多与生活秩序的减少、自生与建构、伟大的法典与人们的实际需要、政府与人民的利益纷争等范畴的困境。
关键词：法律移植；中国语境；困境中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0280-01一、法律移植的基本概念要研究法律移植，首先清楚“法律移植”一词的基本含义是什么。
沈宗灵先生对法律移植的理解是“某一国家的特定法律规则等被其他国家引入”；张文显教授则认为，法律移植是指“在反复调试、探究的基础上，把外国的法律吸收到本国的法律体系中来，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
移植的法律主要包括外国的法律以及国际法律和惯例这两个方面的范围，它们被通称国外法”；何勤华教授对法律移植也有他的见解，他认为“法律移植是把他国的先进的法律引入本国的立法中来，并能够在实践中予以实际应用的活动”。
由上述专家的研究可以得出法律移植基本涵义是指在法律移植中，移植供体的法律的法律理论、制度、观念和体系在移植受体的时空中的转换。
二、法律移植的中国语境我国的法律移植在学术思想上受到这些西方法学流派的影响之外，我国的法律移植是在全球化加速的国际背景和社会转型的国内背景下进行，是前现代主义、现代主义和后现代主义三位一体于中国社会情景中开展，是中国追求法治、现代化与民族复兴这一政治蓝图的价值目标的方法。
（一）法律移植是法律现代化的捷径法律现代化是当代国家发展中普遍追求的一种价值，在法律自身发展领域，法律现代化被认为是法律成熟的标志，在国家和社会的角度下，法律现代化被认为是文明的标志和国家持续发展的重要决定性因素。
法律移植一般被认为是后发国家实现法律现代化的一种捷径，尽管在法律移植中可能是对法律现代化的向往与打破既有生活方式的阵痛并存。
法律移植失败的案例中国(3篇)
第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区从其他国家或地区借鉴和引入法律制度、法律原则和法律规范的过程。
在全球化的背景下，法律移植已成为国际间交流与合作的重要途径。
然而，并非所有的法律移植都能取得成功，有时甚至会遭遇失败。
本文将以中国某地区的知识产权保护困境为例，分析法律移植失败的原因及启示。
二、案例背景20世纪90年代以来，我国开始大规模引进外国知识产权法律制度，以适应国际知识产权保护的潮流。
然而，在实施过程中，某些地区的知识产权保护却陷入困境，导致法律移植失败。
以下将以中国某地区为例，分析其知识产权保护困境。
三、案例经过1. 知识产权法律制度引进为了保护知识产权，我国在20世纪90年代先后制定了《专利法》、《商标法》和《著作权法》等法律法规，并借鉴了国外先进经验，如美国、德国等国家的知识产权保护制度。
这些法律法规的出台，为我国知识产权保护提供了法律依据。
2. 知识产权保护困境尽管我国引进了知识产权法律制度，但在某些地区，知识产权保护仍然面临诸多困境。
（1）知识产权侵权现象严重某地区的企业和个体工商户普遍存在知识产权侵权现象，如商标侵权、专利侵权和著作权侵权等。
这些侵权行为不仅损害了权利人的合法权益，也影响了整个市场的公平竞争。
（2）知识产权执法力度不足某地区知识产权执法力度不足，导致侵权行为难以得到有效遏制。
一方面，执法部门缺乏专业人才，难以应对复杂的知识产权案件；另一方面，执法部门在查处侵权行为时，往往受到地方保护主义的影响，导致案件处理不公。
（3）知识产权维权成本高某地区知识产权维权成本较高，使得权利人难以承受。
一方面，维权程序繁琐，需要耗费大量时间和精力；另一方面，律师费用昂贵，使得权利人望而却步。
3. 法律移植失败原因（1）文化差异我国与国外在知识产权保护理念、价值观等方面存在较大差异。
在引进国外知识产权法律制度时，未能充分考虑我国的文化背景，导致法律移植失败。
（2）法律制度不完善我国知识产权法律制度尚不完善，如知识产权侵权赔偿标准偏低、执法力度不足等，使得侵权行为难以得到有效遏制。
迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思
迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思一、概述在全球化的浪潮下，法律移植已经成为当代法理学研究的重要议题。
法律移植，即一个国家或地区借鉴、采纳、吸收另一国家或地区的法律制度、法律原则和法律观念，以期改善或重构自身的法律体系。
法律移植并非简单的复制粘贴，而是涉及到文化、历史、社会、政治等多方面的复杂因素。
这就要求我们在进行法律移植时，必须进行深入的理论反思和实践探索。
在此背景下，本文试图从法理学的角度，对当代法律移植现象进行反思。
我们将探讨法律移植的理论基础、实践困境及其可能的解决方案，以期在全球化的大背景下，为我国的法律改革和法制建设提供理论支持和实践指导。
具体来说，本文将首先回顾法律移植的历史发展和理论基础，分析法律移植的必要性和可能性。
我们将结合中国的实际情况，探讨法律移植在中国法律改革中的作用和影响。
接着，我们将深入剖析法律移植过程中遇到的各种问题和挑战，如法律文化的冲突、法律制度的适应性、法律执行的困难等。
我们将提出针对性的解决方案和建议，以期在法律移植的过程中，实现法律制度的本土化和法治化。
本文的研究不仅有助于我们深入理解法律移植的理论和实践，也有助于我们更好地应对全球化背景下的法律挑战，推动我国的法制建设和法律改革。
1. 简述法律移植的概念及其在当代社会的重要性。
法律移植，作为一种法律发展的重要手段，指的是在特定的社会背景下，一个国家或地区主动或被动地接受、采纳、借鉴另一国家或地区的法律制度、法律原则、法律概念或法律实践。
这一过程涉及到了法律文化的交流、融合和创新，反映了全球化和本土化在法律领域的碰撞和对话。
在当代社会，法律移植的重要性不言而喻。
随着全球化的深入发展，国与国之间的交流与合作日益频繁，法律移植成为促进国际法律交流、理解和互信的重要途径。
法律移植有助于推动法律制度的创新和发展。
通过引进和借鉴其他国家和地区的先进法律理念和制度，可以激发本国法律制度的活力，提高法律的适应性和有效性。
论我国民法移植的问题
论我国民法移植的问题【摘要】本文将讨论我国民法移植的问题。
在将介绍背景和提出问题。
接着在将探讨我国民法移植的意义，包括其对法律体系的完善和国际化进程的推动作用。
同时还将介绍民法移植的具体做法，以及我国民法移植面临的挑战，如文化差异和法律体系不同。
随后将评价民法移植的效果，探讨其在维护法律秩序和促进社会发展方面的作用。
结合结论部分展望我国民法移植的未来，指出应注意的问题，如需保持本土法律特色等。
通过本文的分析，可以全面了解我国民法移植的现状和发展趋势，为相关研究提供参考。
【关键词】引言：背景介绍、问题提出正文：我国民法移植的意义、民法移植的具体做法、我国民法移植的挑战、民法移植的效果评价、民法移植应注意的问题结论：我国民法移植的未来展望关键词：民法移植、我国、意义、具体做法、挑战、效果评价、问题、展望1. 引言1.1 背景介绍民法移植是指一个国家将其他国家成熟的法律制度引入本国，将其作为自己的法律规范。
我国自改革开放以来，民法移植的进程逐渐加快，与国际社会的联系日益紧密，民法移植也成为了我国法律领域的热门话题。
为了适应全球化的发展趋势，我国不断借鉴各国优秀的民法制度，加快我国民法体系的现代化建设，提高法律的适应性和实用性。
民法移植不仅可以加快我国法律体系的现代化建设，提高法律规范的适应性和实用性，还可以促进我国法治建设的不断深化和完善。
民法移植也面临着诸多挑战和困难，包括文化差异、法律制度差异等问题。
如何正确看待和处理我国民法移植的问题，是我国法学界和实务界共同面临的重要课题。
1.2 问题提出我国民法移植存在的问题主要体现在以下几个方面：由于我国法律体系与国外国家存在差异，民法移植过程中可能出现文化、社会习俗等方面的冲突，导致移植后的法律条款在我国的适用受到影响。
民法移植可能导致法律条文的翻译不准确，或者在移植过程中误解原文意图，从而影响法律的适用和执行效果。
由于我国社会经济和法律环境的特殊性，移植的法律条文可能无法完全适用于我国现实情况，需要进行相应的调整和修改，但这也增加了立法的复杂性和不确定性。
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个过程并不是一步到位的过程,也有可能是一个长期反复博弈和不断适应的过程,一时的失败并不能得
出不可法律移植的结论,一时的成功也有可能本身就隐含了危机,这是一个极富语境性且十分复杂的过
程。
本文所要着力探讨的是法律移植的第三种含义,对于前两种含义同样会有不同程度的涉及和观照。
会学和历史学(而非伦理学或逻辑学)视域的考察。
总而言之,作为现代中国进行统治和秩序的正当性重构手段的法律移植,体现了如何进行现代化、
如何构建法治社会、如何实现民族复兴这三维中国语境的需要。同样,这种经由规则对事实进行人为切
割的不得不然,实际上同样也体现了政治精英、法律精英的一种无奈,因为毕竟以法律移植为代表的现
现代化运动。这种含义上的法律移植过程实际上是一个长时段的历史过程,至今这个过程仍在继续。
其二,也就是本土产生法律生产的需求,而本土又没有原料可以生产法律,需要从域外进行引进,这
种向国外寻求法律原料的过程就是一个法律移植的过程,这个过程的终点(我指代的是一个循环的终
点)是国家法律产品的“上市”———新的立法产生。在这个过程中,移植的对象是法律器物与法律文本
国际舞台上的平等话语权,找寻一种普适性与确定性的安心;另一方面,文化多元主义与后现代话语又
使得对这种现代化的普适性和确定性产生怀疑和犹豫,再加上不断升级的民族主义与广泛展开的全球
化运动之间的逡巡,形成了某种意义上的时空交错局面。而在这种背景之下,法律移植现象也表现出前
所未有的复杂。本文就是观照这种复杂的背景,分析中国语境的法律移植所面临的各种困境,以期对当
第三,同样需要注意的是在法律移植过程中对“法律”的理解,近代以降,越来越多的法律生产通过
立法的方式进行,而这种制定法通过规则导引社会生活事实也同现代纷繁复杂的社会相适应,但是,制
定法的繁荣并不意味着制定法与法律简单等同,成文法所表述的规则与社会生活中的规则并不重合,这
就是规范性秩序趋于分化的主要表现,这在作为法律移植承受国的后发现代化国家中尤为突出。但是
语),也就是“中国语境”。②随着中国社会转型与全球性社会变迁的逐步展开,所谓的“中国语境”也变 第2期马剑银:法律移植的困境———现代性、全球化与中国语境
得越来越复杂:在现代世界体系形成并不断发展的大背景之下,一方面要进行现代化、法治化、民主化的
社会-文化-法律转型,构建新的政治-经济-法律共同体,以“民族国家”的形态,谋求与西方诸国在
蓝图来为制度变革的正当性进行阐释与辩解,但是这种阐释与辩渲染移植体母国的政治经济优势与所施行法律制度之间的密切关联,从而使之作为本国“未来现实”
的模型,用以为自己将要实行的制度变革寻找正当性基础。这也是笔者为何要区分法律移植第二种与
第三种含义的原因之一。
第二,法律移植的过程说到底是一个法律实践过程,这个过程的两端就是书本之法和现实之法,同
导 言
近代以降,中国社会与法律制度遭遇“数千年未遇之大变局”(李鸿章语),迈入了湍急的“历史三
峡”(唐德刚语),这个“历史三峡”实际上是中国被甩入始于西方并被西方所主导的全球性现代化进程,
或者说是一个“现代世界体系”[1]的形成过程。从一个社会的秩序重构、规则重建和行为重塑的意义上
来说,这也是一个持续不断进行法律移植的过程。自清末立宪修律开始,历经北洋政府、南京国民政府
重构统治正当性、重建社会秩序以及重塑行为模式的历史使命时,无一例外,都采取了通过法律移植的
法律创制(主要是立法)这一模式。也就是说,在中国语境之下,法律创制(立法)与法律移植成为一个
硬币的两个方面密不可分,所以我们需要考察法律移植的一般过程。
所谓法律移植的过程,其实有多重内涵:
其一,就是指代近代以降中国社会变迁和文化-制度转型中所进行的以域外法律作为模板的法律
作者简介:马剑银,清华大学法学院法理学博士生,中南财经政法大学法律文化研究院兼任副研究员。
* 本文成文过程一如既往得到业师高鸿钧教授的关心、支持与精心指点,他通读了全文并提出了宝贵的修改
意见;本文还得到华东政法大学国际法律与比较法研究中心重点课题“全球化背景下的法律移植”(批准号: 07GBZ1)
二、现代性与法律移植困境
“现代性”一词有多重内涵,而更多的人将之作为一种西方话语中“基督教-新教伦理-理性主义”
的特殊文化源流,认为现代性是西方文明独具的观念[4](P·9)。但是作为历史时间的现代性和作为问题
意识的现代性又是不同的,前者带有乐观主义的色彩,认为整个现代西方社会的社会变迁与文化-制度
当代中国立法,实际上很大程度上是“无中生有”的创造过程,这种创造实际上与法律自身的生成规律
可能存在背离之处。即使中国社会表面上具备了现代工商社会的一些面向:例如以法律为主要纠纷解
决机制、进行“数字化”管理、热闹的市场经济、诸种机构齐全的政治体制等,这些表象的背后也会出现
暗涌的悖论,甚至,这些悖论已然构成了中国现代性的某些困境。
下中国正在进行的社会变迁和文化-制度转型的走向能有更为清醒的认识和明晰的理路。
一、法律移植的过程
作为观察、描述与指称人类法律文明演进史上的法律迁移( legal transfer)现象———即一个民族/国
家/地区的法律迁移到另一个民族/国家/地区的现象的一个术语,“法律移植”( legal transplant/trans-
法律移植的困境*
———现代性、全球化与中国语境
马剑银
摘 要:法治、现代化与民族复兴成为了中国社会建构的理想蓝图,通过法律移植的立法
过程也逐渐暴露出其内在的各种张力与困境,主要体现在事实与规则、建构与自生、生活世界
与价值世界、地方主义与普适主义等范畴的紧张关系之中。在加入了全球化这一变量之后,这
人认为现代性虽然产生于“除魅”化的西方语境,“但是其所造成的影响,却是普适性的”[8](P·2)。这些普
适性的理念构成了现代性的出发点,但不是全部,各个民族、国家或文明的现代性面向可以而且应该不
同,然而,起源于西方文明的现代性概念本身可以成为一个普适性的语词。
但是相对于西方社会,除了作为历史时间的现代性与作为问题意识的现代性两分之外,非西方社会
些张力与困境表现出更为复杂的面向,只有通过内部与外部两种不同的认同———伦理-政治
认同与道德-权利认同,才有可能缓和甚至消除法律移植所带来的各种困境。
关键词:法律移植;困境;现代性;全球化;中国语境
弃我去者,昨日之日不可留。
乱我心者,今日之日多烦忧。
———李白《宣州谢朓楼饯别校书叔云》
时这个过程体现着制度文本向制度运作的转化。但是立法者往往强调法律移植作为变法图强的政治策
略,将之提升为一种意识形态或者政治口号,从而来争取民众对这种政治运作方式的认同,但同时往往
故意淡化移植过程中的规则博弈和制度断裂,淡化由于规则博弈和制度断裂而导致的民众的价值迷失
和利益冲突;或者将这些现象与法律移植分开,并将之表述为“秩序的形成需要时间”。
一术语作为隐喻的面向做必要之忽略,仅借此来指代某一现象:即因晚清以降中国立法借鉴大量西方法
律文本而导致的西方法向中国的大规模迁移现象。在本文的语境中,“移植”、“继受”、“引进”、“嫁接”
诸如此类的术语实际上可以互换。
晚清以降的中国历届政府(包括1949年之后的大陆与台湾),在回应西方对中国社会的冲击,从而
转型,是现代性的结果,例如帕森斯和本迪克斯对韦伯理性化与除魅过程所进行的乐观主义解读;而后
者却带有悲观主义的色彩,主要是因后现代话语对现代性的批判和反思而来的,认为现代性在西方的成
56 第2期马剑银:法律移植的困境———现代性、全球化与中国语境
长衍生了难以弥合的分裂,同样的例子是卢卡奇和马尔库塞对韦伯的理性化与除魅过程进行的悲观主
plantation)有其自身特有的解释力与优势[2];而作为一种隐喻,自沃森(AlanWatson)对其进行详细阐释
之后,也引起了法律史学界与法律社会学界的极大争论,其他各种隐喻和术语相继诞生,例如“法律刺
激”( irritant)、“法律重置”(transposition)、“法律适应”(adaption/ adaptation)等[3]。笔者在本文中对这
义解读[5]。同时,现代性一词也体现了传统-现代二元话语的西方色彩,无论是梅因的身份与契约、滕
尼斯的共同体与社会、涂尔干的机械聚合与有机聚合,还是韦伯的巫魅与理性、齐美尔的自然经济与货
币经济、舍勒的休戚与共与自由竞争,都是这种二元话语的体现[6]。这种现代性的主要特征是理性化,
包括社会、文化与个人的理性化。①当然,也有很多人用“多元的现代性”[7]②来解构这一西方话语,有
法律移植的困境_现代性_全球化与中国语境_197102860.txt你妈生你的时候是不是把人给扔了把胎盘养大？别把虾米不当海鲜。别把虾米不当海鲜。第26卷第2期
2008年3月
政法论坛
Tribune ofPoliticalScience and Law
Vo.l 26,No. 2
Mar. 2008
的资助,在此一并表示感谢。
① 甚至,清末修律之前的戊戌变法与洋务运动,也涉及到了制度的变革,但学界通说清末修律为中国法律现代
化之始,本文从此通说。
② “现代化”、“法治”与“民族复兴”,构成了近代以降的“中国语境”,详见马剑银:《法律移植与法律认同———
中国语境的法律现代性困境》,清华大学硕士论文, 2005年,第2章。
以及1949年之后的中国共产党政府,所进行的以法律变革为导向的制度变革,都是一种“法律移植”。①