关于法律移植及其本土化的思考
浅析法律移植及其本土化
浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。
但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。
我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。
首先，法律移植具有共通性。
法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。
其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。
移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。
再次，法律移植需要具备科学性和技术性。
这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。
琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。
所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。
第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。
迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思
迈向立法者的法理学法律移植背景下对当代法理学的反思一、概述在全球化的浪潮下，法律移植已经成为当代法理学研究的重要议题。
法律移植，即一个国家或地区借鉴、采纳、吸收另一国家或地区的法律制度、法律原则和法律观念，以期改善或重构自身的法律体系。
法律移植并非简单的复制粘贴，而是涉及到文化、历史、社会、政治等多方面的复杂因素。
这就要求我们在进行法律移植时，必须进行深入的理论反思和实践探索。
在此背景下，本文试图从法理学的角度，对当代法律移植现象进行反思。
我们将探讨法律移植的理论基础、实践困境及其可能的解决方案，以期在全球化的大背景下，为我国的法律改革和法制建设提供理论支持和实践指导。
具体来说，本文将首先回顾法律移植的历史发展和理论基础，分析法律移植的必要性和可能性。
我们将结合中国的实际情况，探讨法律移植在中国法律改革中的作用和影响。
接着，我们将深入剖析法律移植过程中遇到的各种问题和挑战，如法律文化的冲突、法律制度的适应性、法律执行的困难等。
我们将提出针对性的解决方案和建议，以期在法律移植的过程中，实现法律制度的本土化和法治化。
本文的研究不仅有助于我们深入理解法律移植的理论和实践，也有助于我们更好地应对全球化背景下的法律挑战，推动我国的法制建设和法律改革。
1. 简述法律移植的概念及其在当代社会的重要性。
法律移植，作为一种法律发展的重要手段，指的是在特定的社会背景下，一个国家或地区主动或被动地接受、采纳、借鉴另一国家或地区的法律制度、法律原则、法律概念或法律实践。
这一过程涉及到了法律文化的交流、融合和创新，反映了全球化和本土化在法律领域的碰撞和对话。
在当代社会，法律移植的重要性不言而喻。
随着全球化的深入发展，国与国之间的交流与合作日益频繁，法律移植成为促进国际法律交流、理解和互信的重要途径。
法律移植有助于推动法律制度的创新和发展。
通过引进和借鉴其他国家和地区的先进法律理念和制度，可以激发本国法律制度的活力，提高法律的适应性和有效性。
有关法律移植问题的几点思考
有关法律移植问题的几点思考【摘要】法律移植是比较法学中的一个重要问题，古今中外的法学家对此也争议不断。
本文认为法律移植具有其合理性，在法律移植过程中应注意其效用的评价标准和影响因素。
【关键词】法律移植效用评价本土化一、法律移植的内涵“移植”一词是西学东进的产物，于20世纪初辗转传入中国，这一过程是伴着生物学与医学等学科的传入而进行的。
对于“法律移植”一词，学界有着不同的界定。
英国法律史学家阿兰・沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国，或者自一个民族向另一个民族的迁徙(moving)”。
德国法学家莱茵斯坦(M Rheinstein)认为：“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。
”笔者比较赞同我国学者张文显先生的定义：“它（法律移植）所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
”这一定义较为全面的涵盖了法律移植的内涵与方式，将显性移植和“润物细无声”的隐形移植均涵盖在其中了。
二、法律移植的合理性认可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《罗马法的精神》一书中所说的话：只有傻瓜才会因为金鸡纳霜产于外国的土壤而拒绝服用它，继受外国法律制度并不是一个民族性的问题，而是一个简单明了的合目的性和必要性的问题。
从我国的实践来看，我国从近代沈家本主持清末修律以来，我国法制现代化发展的主要途径就是进行法律移植，并且在法律移植的同时伴随着法律的本土化。
当今世界，经济全球化浪潮高涨，各国的法律体系也都是开放的，相互渗透与融合。
没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识完全是自己独立创造的。
这些都是全人类集体智慧的结晶，因而法律移植是有着其合理性的。
（一）法律移植是人类认识能力的体现根据马克思哲学原理中的认识论可知，人能够在认识的基础上对客观世界进行能动反映，人的认识具有主观能动性并且认识的过程是无限的。
关于我国的法律移植问题浅探
关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国的法律移植问题一直备受关注，本文通过对其重要性和背景的探讨，分析了我国法律移植问题的现状、利弊、解决途径、对法律体系的影响以及未来发展趋势。
在提出了挑战与机遇并探讨了法律移植对法治建设的启示，强调了加强法律移植工作的重要性。
通过对我国法律移植问题进行深入研究和分析，可以更好地促进法治建设，推动法律体系的完善和发展。
【关键词】- 法律移植- 我国法律- 问题- 定义- 背景- 现状- 利与弊- 解决途径- 影响- 发展趋势- 挑战- 机遇- 启示- 法治建设- 重要性1. 引言1.1 我国法律移植问题的重要性我国法律移植问题的重要性在于，随着全球化进程的加速推进，我国在国际交往中扮演着越来越重要的角色。
而法律体系是一个国家的重要组成部分，对国家的政治、经济、社会等方面都有着巨大影响。
我国需要与国际法治接轨，吸收和借鉴国际先进法律成果，通过法律移植来促进我国法律体系的进步和完善。
随着我国经济实力的增强和对外开放程度的提高，我国的法律体系也需要更加与国际接轨，以应对日益复杂的国际交往。
通过法律移植，我国可以借鉴先进国家的法律制度和经验，吸取其成功之处，避免其失败之处，从而推动我国法律体系的现代化和规范化发展。
我国法律移植问题的重要性不仅体现在提高我国法律体系的国际竞争力上，更重要的是对我国社会治理、经济发展、司法公正等方面都有着深远影响。
只有通过对法律移植问题的深入研究和探讨，才能更好地促进我国法律体系的发展，实现法治建设的目标。
1.2 法律移植的定义和背景法律移植是指一个国家或地区根据他国的法律制度，通过立法、裁判和行政措施等手段，将外国的法律体系移植到本国法律体系中，以实现法律规范的更新和完善。
法律移植具有历史悠久的背景，早在十九世纪，日本和中国就开始进行法律移植，通过汉字翻译、横加修饰等方式，将西方法律文化引入本国法律体系。
随着全球化的发展，越来越多的国家开始关注法律移植这一现象，并通过吸取外国法律的经验，不断完善自身的法律体系，以适应国际社会的需求和挑战。
中国法律的近代化和本土化
中国法律的近代化和本土化摘要近代以来，中国的法律体系经历了从传统到现代的转变，并逐渐实现了本土化的发展。
本文将探讨中国法律的近代化过程以及如何实现本土化的目标。
首先，我们将回顾中国法律体系的传统特点和现代化的需求。
接下来我们将讨论中国法律近代化的历史背景和主要进程。
最后，我们将分析中国法律本土化的现状和挑战，并提出一些可能的解决方案。
关键词中国法律、近代化、本土化、传统特点、现代化需求、历史背景、主要进程、现状、挑战、解决方案1. 引言中国法律的近代化和本土化是中国社会发展的重要组成部分。
随着社会的变迁和经济的发展，中国法律体系逐渐从传统向现代转变，并更加符合中国的国情。
本文旨在探讨中国法律近代化和本土化的进程、现状以及可能的解决方案。
2. 中国法律的传统特点和现代化需求中国法律的传统特点主要包括家法、族法、宗法等以家庭和社会关系为基础的传统法律制度。
这种法律体系在传统社会中发挥了一定的作用，但随着现代社会的到来，传统法律制度逐渐无法满足社会的需求。
现代化的需求要求法律体系更加科学、公正、效率高，并且更具国际化。
3. 中国法律近代化的历史背景和主要进程中国法律近代化的历史背景主要包括西方法制的传入和中国近代化进程的推动。
19世纪末，西方法制思想开始进入中国，并对中国的法律体系产生了重大影响。
随后，中国开始了一系列的法律改革和现代化的尝试，以适应社会的发展需求。
主要进程包括宪法的制定、法律的编纂和立法机构的设立等。
4. 中国法律本土化的现状和挑战尽管中国的法律近代化已经取得了一定的成就，但本土化的进程仍然面临许多挑战。
首先，中国是一个多民族、多文化的国家，法律的本土化需要考虑不同地区和民族的特点。
其次，中国的经济和社会发展也对法律的本土化提出了新的需求。
然而，尚存在一些遗留问题，如法律实施的不公平性和法律执行中的腐败问题等。
5. 解决方案为实现中国法律的本土化，我们需要采取一些具体的解决方案。
首先，应加强立法和司法独立，确保法律体系的科学性和公正性。
对法律移植的几点思考
---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------对法律移植的几点思考对法律移植的几点思考对法律移植的几点思考摘要：基于近些年对法律移植问题的争论，本文试图通过解读：外来法律资源与本土资源的冲突问题；法律移植的逻辑前提；及在法律移植过程中如何使得所植法律不失其效用性即法的吸收抑或是融合；以及在法律移植的一段时间内如何确保其效用的常态实现即法的形成。
以此宿求于对现状的思考及对法理的解读来减轻些许人们对法律移植的困惑或恐惧感。
关键字：法律移植法律融合法治本土资源一、法律移植概念的试定义按照《现代汉语规范词典（2004）》所作的解释，移植有以下几种意思：一是指将秧苗或树木移到别处栽种；二是指将机体的某器官或是组织移到同一机体或另一机体的缺陷部位；三是指引进别出的经验或是成果。
以上三种含义分别是从对自然科学、医学、社会学的角度来建构了移植现象的普遍存在。
移植现象是自然科学中普遍存在的现象自无可厚非，而移植现象能否作为社会科学中存在的现象人们也并没有给出一个否定性的结论。
1 / 11只是当其有涉法律这门社会科学的移植问题是，即使现在吾国人也不再视外国的法律制度如洪水猛兽，而事实是人们却似乎对法律移植问题作出了一定的保留和采取了更加谨慎的态度。
原因是多方面的，其中最主要的便是法律移植并不是传统法学中正统的法学概念。
在日本，法律从一个国家移植到另一个国家或地区一般称之为’ 法律继受’ [1]。
所以，法律移植并不是十分纯粹的传统法学概念，而是伴随以法律移植这一社会问题，对此一过程的盖然性称谓。
而对法律至于当今社会是否需要移植？怎样移植？移植什么？等问题，则需要给法律移植一个法社会学上的定义，纵然定义是种冒险，而描述却可以提供帮助[2]，然而，此种尝试又是必须的。
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。
日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。
因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。
随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。
日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。
一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。
“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。
从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。
法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。
法律移植的本土化问题
法律移植的本土化问题【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。
法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。
本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。
【关键词】法律移植；本土；本土化1.法律移植的含义在汉语中，”移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。
但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。
为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。
法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。
而法的移植是法的发展的重要手段。
在历史上法律移植是一种客观存在的现象。
最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。
第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。
法律移植的本土化
浅论法律移植的本土化摘要：法律移植是法律发展中模式中相当重要的一个途径，在我国建设和完善法律制度的过程中法律移植充分发挥了其价值。
目前我国刑事法律制度的构建中，刑事和解制度也被提出，通过对刑事和解制度进行分析及我国刑事和解制度的构建，论证法律移植应该符合本国的国情，实现本土化，才能对国家社会秩序的稳定产生积极作用。
关键词：法律移植；本土化；刑事和解；制度构建中图分类号：df6 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-08-0-01一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度渊源刑事和解制度起源于西方。
“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（victim-offender reconciliation，简称vor）。
它是一种以协商解决案件的方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉、社区服务、生活帮助等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。
犯罪人通过一系列措施对被害人因犯罪所遭受的损失进行赔偿或补偿，使被害人的受损状态能尽快恢复，亦使犯罪人从内心深处悔改。
（二）刑事和解的优点1、使被害人的利益受到重视。
刑事和解制度是将民事上契约自由、处分自由的精神开创性地运用到刑事纠纷中，和解的主体亦是契约上的平等关系，因此刑事和解可以更好地体现公平价值，使被害人地位得到提高；2、有助于加害人复归社会。
刑事和解用人文精神来看待犯罪人、被害人以及他们的亲属，并充分调动他们的积极性和主动性，教育和惩治犯罪人，保护和帮助被害人，从而达到维护社会稳定的目的；3、节约司法资源，提高结案率。
通过被害人与加害人的自愿和解，通过最直接的方式化解矛盾，双方都是犯罪活动所致损失的最密切关系人，就该损失进行协商。
适当减少司法部门的工作量，将有限的资源投入到那些疑难案件中去。
（三）刑事和解存在的问题1、刑事和解违背刑法的基本原则。
我国刑法基本原则中就有罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，目前我国的法律对于刑事和解并无相关规定，且容许加害人和被害人就刑事惩罚进行协商是违反罪刑法定的；2、和解中的赔偿额度难以控制。
当代中国法律移植与本土化探析
会的发展 ，如果简单地把另一个区域的法 律拿 过来 自己使用 ， 而不结合 本地情况 ， 不顾及这种迁移所 产生的实际效果 ， 那是 很荒谬的想法。只有结合 当地实际情况 ， 让外来 的法律文化对 本区域产 生 良好 的实际效果 ，才能称作是真正 的法律移植 ， 否 则， 法律移植就没有了实际意义。
通过分析法律 移植的原 因， 笔者认为 ， 法 律 移 植 的 实 质 是
种文化的移植 。第一 ， 法 律的移植并不是硬邦邦地将法律制 度、 原 则等移人 到某 个国家的法律制度 中 ， 它必然是在 与本 国 法律文化融合 ， 得到立法 者的认可后 ， 才成为移人 国家 的法律
一
制度 ， 才能真正的发挥作用。 第二 ， 它使得法律制度 移出国的文 化得到了传播 。 法律的交流 ， 不仅传播 了法律文化 ， 同时也使得 不同的文化相互融合 。但是 ， 这种文化 的传播不仅仅是一种被 动 的传播 ，它一定是符合法律 制度移入 国立法者 的价 值取 向
植 。本 文就 法律 移 植 的 内涵 和 必要 性 做 探 讨 ， 并 提 出我 国 法律 移 植 与 本 土 化 应 注 意 的 问题 ， 以 求对 我 国的 社 会 主 义 法制 建设 事业提供借鉴。 关键词 ： 法律 移植 ； 本土化 ； 文化
一
移 所 产 生 的 实 际效 果 。 笔者认 为第二种学说 即“ 过程加效果说” 是 比较合理的。 若 把 法 律 移 植 仅 仅 看 做 是 法 律 文 化 从 一 个 区 域 向另 一 个 区 域 的 迁 移 过 程 是 片 面 的 。法 律 之 所 以要 移 植 ， 是 为 了更 好 地 适 应 社
的。
二、 当代 中 国进 行 法 律 移 植 的 必 要・ 眭
浅析法的移植与法的本土化
浅析法的移植与法的本土化摘要：在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论，即“法律移植论”与“本土资源论”。
通过比较分析，“法律移植论”以其自身的优势在各种法律完善方式理论中脱颖而出。
但法律移植仅仅是一种手段、一种途径，法律移植的最终目的就是做到法的本土化。
法的本土化是在研究法律理念及其规则基础上进行的“再创造”，使外来法融合到本国法之中。
要做到法的本土化，就要做到对外来法进行价值调适、立法取舍、运行整合、效益检测和把握必要的限度。
关键词：法律移植外来法本土化“法律移植论”主要是指 20 世纪中期以来国内外学者关于法律移植方面的探讨。
国外关于法律移植的探讨大约兴起于 20 世纪 70 年代，国内则从 20 世纪 80 年代末开始。
1989 年第 3-4 辑《比较法研究》为此发表的“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。
此后，学术界陆续发表了一批关于法律移植的译文及论文。
2000 年 4 月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到一个新的规模。
一．“法律移植论”与“本土资源论”之争随之而来的，在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论倾向，即“法律移植论”与“本土资源论”。
法律移植论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，以解决本土资源不足的问题。
总的来说，国内外学者大多认为法律移植不仅是必须的，而且是可能的。
英国比较法学家阿兰·沃森（Alan Watson）在 1974 年发表的论文和专著中，列举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性及对法律进化的重要意义①。
就中国来说，对法律移植持肯定态度的学者不在少数，其中最具代表性的是何勤华的观点：认为法律移植是一国法律发展的捷径，是法律发展的规律之一，是世界法律发展的一个基本历史现象②。
针对法律移植论者的观点态度，“本土资源论者”也表明立场，他们对法律移植论产生了很大的怀疑。
法律移植与法的本土化的思考
经济研究导刊ECONOMIC RESEARCH GUIDE总第53期2009年第15期Serial No．53No．15，2009摘要：法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象，本土化是决定法律移植成功与否的关键。
法律移植必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际情况。
在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入、移植到国民的血液当中，进而得到有机的整合。
关键词：法律移植；本土化；思考中图分类号：DF11/17文献标志码：A文章编号：1673－291X （2009）15－0254－02收稿日期：2009-02-05作者简介：向平生（1973—），男，湖南洞口人，讲师，法律硕士，从事法学教学与研究。
法律移植与法的本土化的思考向平生（红河学院政治系，云南蒙自661100）法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，可以说，只要存在国家和民族，那么各国家和民族文化上的冲突和融合就不可避免会发生。
因而，自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系，历史发展到今天（除极个别与世隔绝的部落之外）几乎无法想象存有不受他国与世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。
但是，法律移植必须考虑本土化这一环节。
因为只有实现了移植法律的“本土化”过程，移植才算有了结果，才具有价值。
移植是法学家们从植物学和医学的移植现象的启发，把“法律”与“移植”加以组合。
某一国家、地区或民族的法律移植其他国或民族法律的做法称作“法律移植”。
国内外学者对法律移植这一概念的理解有所不同的。
英国法律史学家阿兰·沃森认为，法律移植是“一条规则或者一种法自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族。
”[1]德国法学家莱茵斯坦认为，“法律移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象”[2]。
法律移植的基本问题及思考
法律移植的基本问题及思考【摘要】法律移植是法律的横向发展，也是法律制度、观念和文化的重要交流形式。
法律移植有其存在的必然性和必要性。
然而，法律移植也有其复杂性。
纯粹的技术性移植，其移植效果可能差强人意。
法律移植必须立足我国的本土资源，必须抓住本土化这一关键环节。
【关键词】法律移植；本土化；主体性考量；刑事诉讼法一、法律移植的概述（一）法律移植的内涵学界对法律移植的内涵有着不同的理解。
有学者认为，法律移植的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分；[1]有学者认为，法律移植的含义相当于我国通常所讲的对其他国家或地区法律的借鉴和吸收，有时又比借鉴等词有更多的意义，但它们之间并无实质上的区别；[2]还有学者则认为，法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系、内容、形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。
[3]笔者认为在确定法律移植的内涵前，需要明确法律移植其自身的特点：从移植对象来看，包括知识、经验、制度或观念，从理论上讲其可以被无限复制，而在移植之后，移植对象在原产地也并无毁损；从移植效果来看，法律移植虽然也有受体的排斥现象，但是一般不表现为受体死亡的后果，而表现为移植有效性的受损；从移植失败的原因来看，主要原因通常为受体以及受体环境的原因，因此，法律移植的关键在于对受体及其环境的改造。
因此，笔者认为，法律移植是指一个国家或地区对不同国家或地区法律有选择地借鉴或引进，融入到本国或本地区之中成为自己的本土资源，旨在发展本国或本地区的法律。
法律移植包括引进和本土化两个过程。
（二）法律移植悲观论和法律移植乐观论法律移植悲观论和法律移植乐观论是理论界对法律能否移植、两种截然对立的观点。
法律移植悲观论的代表人物是法国学者罗格朗。
他认为法律具有不可能移植的性质，其理由是基于法律和文化的两者关系展开的：（1）法律是文化中不可分割的组成部分，文化构成法律规则的语境，规则一旦脱离语境就失去了其生命赖以存在的环境；（2）法律的基本单位是规则，规则由词语形式和内在意义两个要素构成，规则的词语形式可以移植，但规则的内在意义是特定文化的产物，不可移植，因为规则离开意义之维就不成其为规则；（3）不同文化对于同样的规则会赋予不同的含义，在规则的适用中也会作出不同的解释，因此规则一旦移植到异质文化中，含义就会发生变化，而这就使得该规则成为一个不同的规则；（4）规则的意义之维决定了规则的目标、价值和效果，规则一旦移植到新的情境，其目标、价值和效果都会发生变化，而这意味着移植失败。
法的移植与法的本土化
法的移植与法的本土化法的移植与法的本土化引言：随着全球化的发展，各国之间的交流与互动日益频繁。
在这个快速变化的世界中，立法领域也不例外。
法律的移植和法律的本土化成为了全球化背景下的重要议题。
本文将探讨法的移植和法的本土化的概念、意义和方法，并分析其带来的挑战与机遇。
一、法的移植的概念和意义：法的移植，指的是将一国的法律制度纳入另一国的国内法中，以解决特定的法律问题或实现一定的法律目标。
这种跨国借鉴和引进法律制度的做法可以促进不同国家之间的合作与交流，加快法治建设的进程，提高全球法律治理的效率。
法的移植的意义在于，不同国家可以借鉴其他国家的法律成果，避免重复劳动和资源浪费，有效应对全球化带来的新兴问题和挑战。
同时，法的移植也可以促进法律的现代化和发展，提高法律体系的适应性和韧性。
二、法的本土化的概念和意义：法的本土化是指在移植外国法律制度的同时，结合本国的法律制度和国情对其进行调整、适应和发展。
它强调了法律的接地气和可操作性，使得移植来的法律能够更好地融入本国社会，使之符合国情、文化和法治原则。
法的本土化的意义在于，保护和传承本国的法律文化和制度特色，使移植的法律更好地适应本国的实际需要，确保法律与社会需求保持一致。
这种本土化的调整可以使移植来的法律更加贴近民众，并提升法律的可行性和可接受性。
三、法的移植与本土化的方法：1. 建立多元化的合作机制：各国之间应加强对话与合作，建立多层次、多领域的交流机制，及时分享法律发展经验和成果，为移植和本土化提供有效支持。
2. 灵活运用立法手段：在移植外国法律时，应综合考虑本国的法律传统、立法方式和程度，遵循宪法和法治原则，选择适合本国国情的立法方式和手段，确保新法与旧法的平稳过渡。
3. 依法开展民意调查：法律的移植和本土化应该充分考虑民众的意愿和需求。
在法律修订和完善的过程中，可以通过调查问卷、公开听证等方式，听取民众的意见和建议，提高法律的可接受性和公正性。
浅析中国法制现代化的法律移植问题
浅析中国法制现代化的法律移植法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。
我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。
法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。
尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。
关键词：法律移植；法制现代化法的本土化世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。
因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。
但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。
而中国也应当如此。
一、法律移植的基础理论对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。
多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。
据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。
把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。
张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。
①二、法律移植的必要性法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。
在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。
第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。
法律移植与本土化的关系
法律移植与本土化的关系07法学班敬佩法律移植是法律文化中常见的现象，它通常是指特定国家或地区的某些法律制度或规则移植到其他国家或地区。
在高中的唯物辩证法中我们就学过，事物要在继承中发展，法律作为人类社会生活的规范也是如此。
通过法和移植，以借鉴和学习现有的现代西方发达资本主义国家的有关法的规则及其法律制度为我所用，是建立和完善我国法治的一条非常有效的捷径。
当然，这种移植决非是照搬、照抄，而是有鉴别的利用、学习和吸收。
进行法律移植是社会发展的客观要求和法制发展本身的要求。
首先，我们所处的整个世界的发展是不平衡的，每个国家并非处于同一发展水平。
这就决定落后国家必然要努力发展自己来追赶先进国家。
而在这个过程中，就需要借鉴先进国家发展的经验，这其中就包括借鉴法制发展的经验，借鉴他国的法律的长处并结合自身的实际做到洋为中用，实现自身法制的发展，这样就可以大大缩短法制现代化的进程。
其次，当今世界各国在发展的过程中，都有一个求同存异的趋势。
在求同的过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，法律领域亦是如此。
就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有所差距，如果落后国家仍然闭门造车，仍然要花上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则或观念，那代价及损失简直是无法估量的。
自20世纪80年代之后，特别是邓小平同志南巡讲话后，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，发生了大量的移植国外法律的实践。
例如82年《宪法》中规定关于制定地方性法规的权力；行政诉讼制度、国家赔偿制度和听证制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原则”和“无罪推定原则”的引进等都是我国法律移植的成功实践。
再如从《专利法》、《商标法》等的制定和先后多次修改，对知识产权的保护标准不断提高，中国的知识产权立法用了不到20年的时间就全面移植了西方的知识产权立法，走完了西方几百年走过的路程，全面实现了与国际接轨，由此获得国际社会的广泛赞誉，从而领到加入关贸总协定以及后来的世界贸易组织的一张通行证。
法律移植与本土化的理性思考
关键词
法律移植
本土化
折衷
法社会学
文献 标识 码 ： Ａ 文 章编 号：０ ９０ ９（０ ９０．０．２ １０ ．５ ２２ ０）５０ １ ０
等以及立法 、 司法 、 法律文化、 人们的法 律观念 等情况进行实地考 察 ，
结合我国的国情和法 制状况进行 比较甄别 为我 国提供立 法依据的职 能部门。 ． 法翻译 部： ３外 主要重视对外 国法律法规 的翻 译工作 。 ． ４ 法 制宣传 部： 此部是对移植法律 、 新型法制观念进行宣传 ， 以培 育移植 法律 实施土壤 、 提高人们法律素质的职能部 门。。 （ 法律本土化的必要性和传统注重 二）
传统法律文化精华而非光复旧习； 注重现实国情而非脱离现实 需要 ；
坚 持 中 国 法 治 发 展 而 非 盲 目崇拜 西 方 。 她 认 为 对 传 统 法 律 文 化 的注
重之理由可归结为三点： 第一 ， 传统法律是现代法律的历史根 基， 对于 现行法治发生着潜移默化 的作用 。 第二， 传统法律文化包含有合理 因 素， 全盘 否定就无法 回溯辉煌 的历史 。 第三 ， 传统 法律文化独具特色 ， 是世 界多元化法律体系之重要一元。。 盖而言之 ， 我们 应在 认识上肯 定， 态度上积极 ， 操作上谨慎 ， 是我们对中国传统法律文化与现代法治
经验表 明。 由于法律所引起 的行为具有高度的时空特定性 ， 被移植的 为主义角度来说。 是他们的行为中体现 出来的模式。这种东西 ， 无论
法 律在它 的新移 植地通 常不 能成功地 再生产 出它在起源地所引起的 中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了， 都仍然在对 中国社
浅析海商法的移植与本土化
浅析海商法的移植与本土化一、我国海商法的移植之路法律移植( legal transplant) 是指把其他国家或地区的法律制度和规则吸纳适用到本国法律体系之中的过程。
移植的对象通常是先进的法律制度,并通过鉴别、认同、调适、整合的过程,对这些法律制度进行借鉴、吸收与同化,是一个引进与加工并存的具有创造性的过程。
从我国《海商法》的内容和制定过程来看,移植外国先进法律思想占据主旋律,其主要依据是国际公约、国际民间规则和国际上通用的标准合同格式,这三者构成了我国《海商法》的主要制度来源。
首先,有国际公约存在的就依照国际公约,例如,第四章海上货物运输合同建立在《海牙规则》、《海牙维斯比归责》和《汉堡规则》之上; 第五章海上旅客运输合同主要根据《1974 年海上旅客及其行李运输雅典公约》制定; 船舶碰撞一章主要参照《1910 年统一船舶碰撞某些法律制定的国际公约》。
除此之外还有许多章节都来源于国际公约,几乎移植了这些国际公约的全部实体性条款。
其次,在不存在普遍性国际公约的情况下,则参考相关的国际习惯或影响广泛的标准合同,如共同海损的规定借鉴了《1974 年约克安特卫普规则》; 海上保险合同参照《1906年英国海上保险法》,等等。
由此可见,我国《海商法》的移植对象并不特定,也没有把相关概念统一定义,而是借鉴了几乎所有种类的国际通行做法,并在各章中分别定义相关概念,力图与国际公约保持同步,同时几乎复制了实质性规则,具体语句上也近乎原文翻译,从某种意义上讲是把国际公约直接变为国内法加以适用。
二、法律移植的缺陷( 一) 移植公约的片面性国际公约是我国《海商法》的主要来源,但是每个国际公约都是具有片面性的,其并不是一个完整的法律体系,而只是涉及到相关领域最重要的若干问题,所以如果只是照搬而不加以扩充,必然留下间隙和空白之处。
公约不可能面面俱到,必然为国内法留有空间,而且内容越是具体全面的公约越难以生效,所以公约缺少很多必要的细节,以待国内法予以补充和丰富。
简论法律移植与法治本土资源
简论法律移植与法治本土资源
（仅供参考）
论文主要目录，按照目录上网搜索填充一、中国当前法治建设过程中依靠的资源存在的两种倾向中国当前法治建设过程中依靠的资源存在的两种倾向：一种认为主要依靠法律移植；一张认为主要依靠法治本土资源。
两种观点均具有有一定的局限性。
1.1中国当前法制建设过程中主要依靠法律移植
1.1.1法律移植概念
1.1.2法律移植优势（好处）
1.1.3法律移植不足
1.2、中国当前法制建设过程中主要依靠本土资源
1.2.1法治本土资源概念
1.2.1法治本土资源的优势
1.2.3法治本土资源的不足
1.3法律移植和法治本土资源存在着冲突（主要写冲突的表现）
二、造成法律移植过程与法治本土资源冲突的主要原因2．1从文化的角度来谈：中西方法律文化本土资源的差异东方文明是大陆农业文明
西方文明是海洋商业文明
2.2从社会的角度来谈：社会的发展阶段和程度不同（国情不同）
当前中国的社会发展处在：
西方主要发达国家社会发展处在：
2.3从阶级的角度来谈：各自代表的阶级立场不同
我国的法律代表是全体共同人民的利益
西方主要发达国家法律代表的是资产阶级的利益
三、实现移植法律本土化的路径
3.1慎重选择所要移植的法律
3.2正确处理法律移植和本土资源关心
3.3移植法律应不断进行调试和整合。
论法律移植和法治本土资源
论法律移植和法治本土资源从法律移植和本土资源的概念入手，分别阐述法律移植和本土资源在中国法治建设过程中的必要性和积极意义，通过分析两者的矛盾和互补性，论证将两者有效的结合对于中国建设社会主义法治国家的重要意义。
标签：法律移植；本土资源；法治在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的过程中，许多学者主张运用国家强制力尽快建立现代法律体系，同时主张更多并加快移植发达的国家和地区的法律制度，以完善我国现有的法律体系。
也有学者认为，法治很大程度上是具体的和地方性的，外国的经验不一定符合中国的现实国情，中国的法治道路应当从中国的本土资源中发掘。
1 法律移植的相关理念1.1 法律移植的概念法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。
1.2 法律移植现象产生的原因（1）法律移植是社会发展的规律之一。
①从辩证唯物主义哲学来看，事物包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。
不同国家的法律具有各自不同的特点，这是法律的特殊性。
但是，作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性。
既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。
②从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个互相联系、互相制约的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。
因此法律移植不仅是应该的，也是必需和必然的。
（2）法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象。
在古代和中世纪社会，虽然国与国之间的交通不甚方便，但法律移植已经非常普遍。
比如，古代腓尼基及地中海诸国，曾经较为系统地移植了古巴比伦的商法。
还有古代罗马移植古希腊的法律，中世纪西欧各国移植罗马法，中世纪欧亚非国家移植伊斯兰教法律等。
近代以后，法律移植的现象更为普遍，如法国移植古代罗马的法律，近代德国移植法国的法律，近代美国移植英国的法律，近代日本移植法国和德国的法律，近代亚洲国家移植日本以及西欧的法律，第二次世界大战以后日本移植美国的法律，广大亚非拉发展中国家移植西方两大法系国家的法律，等等。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
关于法律移植及其本土化的思考
摘要当今世界经济全球化趋势越来越强，没有哪一个国家可以完全做到不与其它国家进行交流，因而，在面对各种法律文化碰撞时，每个国家只能是勇敢的接受碰撞，从自身的实际出发，找到一个最合适的结合点，使外来法与本国法有机地进行结合。
而法律移植并实现其本土化，则是一条必经之路，这也将对我国的法治建设产生积极作用。
文章着重对法律移植的概念、法律移植需要本土化的必要性分析及实现法律移植本土化的途径三个部分来进行研究，以期寻找一条符合中国特色的社会主义法治建设道路。
关键词法律移植法律本土化法治作者简介：李艳，河北经贸大学法学院，研究生，研究方向：法学理论。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-001-02我国自古就有“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱。
” 的说法，众所周知，中国法治自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此，在全球化趋势日益显著的今天，进行法律移植并实现本土化是建设法治国家的重要环节。
一、法律移植释义通俗来讲，法律移植就是指将某一国家或者地区的法律规则或者制度移植到另一个国家或者地区。
当然，我们建设法治国家，所应当进行的法律移植，其对象必须是符合我国基本国情需要，并且长期为国内外所认可的优良的法律。
对于法律移植，学术界的分歧历来很大，形成了否定说和肯定论两种观点。
法律移植否定说以著名的启蒙思想家孟德斯鸠为代表，他指出：法律与一个国家或者民族生活的地理环
境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以，一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。
因而，孟德斯鸠先生是反对法律移植的。
而尤其在我国这样一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植，民族特色和社会环境都有着极其特殊的情况，是需要慎而又慎的。
而德国比较法学家格罗斯菲德尔指出：“一些人甚至谈到法之不可转移性的规律，但这种说法太武断，我不能同意，因为成功接受和有效合一的例子的确存在” 。
我国是一个发展中的大国，对外交往更是频繁，在面对我们建设法治国家的现实面前，应当说法律移植是必要的，对法律移植持肯定态度。
但是，我们持肯定论并不代表走向绝对肯定的某一个极端。
我们进行法治建设，肯定是需要部分法律移植的，而这个过程，就是一个既要克服绝对的法律移植观的缺陷，又要否定法律移植否定说的不足，同时还要吸收两者之间的合理性的法律本土化的过程。
而实现法律本土化，才能更为科学，才能更好的使法律移植真正为我所用。
二、法律移植本土化的必要性分析（一）法律的特殊性要求法律移植的本土化不同国家或地区的法律具有特殊性。
有学者认为法律乃是“地方性知识”。
在青藏高原地区的法官曾说：“这里没有不动产”。
不动产在现代法律被认为是普世的概念，然而这个概念在青藏高原受到了极大的挑战。
“这里没有不动产”是针对藏民牧人而言的，因为他们的生存环境、生产方式并不需要不动产，土地不是牧民生活最基本的生产生活要素，没有人想到占有，虽
然也会偶尔因为放牧发生纠纷，但不是为了土地，而是为了土地上的牧草。
但是如果一个土地稀缺，以农业为经济生产方式的国家地区即使没有不动产的概念移植，也完全可能造出与不动产概念相当的一系列法律知识。
不同国家或地区的法律具有特殊性。
有学者认为法律乃是“地方性知识”。
法律作为一种地方性知识，需要在特定的环境中发挥作用。
国家不同，法律则也不同，这就要求我们在移植法律时必须要考虑该法律本身产生的历史原因、政治文化背景以及存续的环境等因素，看看其在本国是否有其成长的条件和环境，结合实际国情，对移植的法律进行本土化改造，使之能够真正融入本土法律。
否则，移植过来的法律只可能成为僵化的条文。
（二）民众的法律信仰要求法律移植的本土化法律具有稳定性，如果一国的法律朝令夕改、反复无常，人们将不知道到底该遵从哪种法律。
当今不少民众对法律缺乏信仰，其原因之一在于法律的不断修改，人们无法对法律形成一种合理的预期，最终导致法律的社会效果不明显。
而法律移植，从某种程度上来说就是一种社会变革，是将人们之前并不了解的法律移植到原有的稳定的社会生活中，这将打破人们在原有社会生活中所建立起的合理预期。
因此，要让人们重新对法律形成一种信仰，内心认真遵从法律，就必须对移植过来的法律进行本土化改造。
（三）文化的差异性要求法律移植的本土化法律移植需要把外国的法律移植到本国，那么，不同的法律制度乃至法律理念之间进行碰撞避不可免。
从一定意义上讲，法律之间的冲突代表了不同国家、民族和地区之间的冲突。
各个地区都有自己的文化风俗习惯，
这些不同的文化导致了各个地区之间法律文化的不同。
因而，如果不能实现法律的本土化，移植过来的法律将很难在本国得以实施。