第四章冲突规范适用中的几种1..doc
国际私法第四章 适用冲突规范的有关制度
第二节
反
致
一 反致的形式及其产生的条件 （ 一 ） 反致的形式 广义上的反致包括反致 、 转致 、 间 接反致 、 包含转致的 反致 、 双重反致等几种形式 。 １． 反致 这里的反致是特指狭义上的反致 ， 为 了 与广 义上的 反致相 区 别 ， 有时又称为 “ 一级反致 ”。 ２． 转致 转致又称为 “ 二级反致 ”， 是指甲国法院在 处理某一国 际民事案件时 。
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二 反致理论的分歧与立法实践 （ 一 ） 反致的理论分歧 关于反致制度 ， 在国际私法理论上存在赞成与 反对两种对立的观点 。 １． 赞成反致的主要理由 赞成反致制度的学者 ， 主要提出了以下几方面 的理由 ： 首先 ， 适用反致制度 ， 是尊重外国法律完整 性的表现 。 其次 ， 采用反致符合尊重国 家主权的 原则 。 再次 ， 采用反致可使各国 法律对同一国际民事 案件做出 相 同 判决 ， 是保证国际民事关系稳定性 的重要手段 。 14
（ 二 ） 反致产生的条件 反致的产生 ， 是下述三个条件相互作用的结 果： （ １ ） 有关的国际民事关系依法院地国冲突 规范应当适用 外国 法律 。 （ ２ ） 法院地国将本国冲突规范所指向的外 国法理解为实体法和冲突法的总和 ， 并且法院在 实践中避开该外国的实体法而适用了该外国 的冲 突规范 。 （ ３ ） 法院地国的冲突规范与其指向的外国 法中的冲突规范对同一国际民事关系规定了不同的 “ 系属 ”。
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（ 二 ） 识别的意义 在国际私法实践中 ， 识别具有以下意义 ： （ １ ） 识别决定所应适用的冲突规范 。任何 一种国际民事关系都是由一系列具体的事实构成的 ， 而在国际私法的立法上 ， 冲突规范的 “ 范围 ” 却 表述为 一个较为抽象的法律概念 ， 如 “ 权 利能力 ”“ 行为能力 ”“ 侵权行为 ”“ 合同之 债 ”“ 动产 ” “ 不动产 ”， 等等 。 （ ２ ） 识别决定所应适用 的准据法 。 准据 法是经冲突规范 “ 系 属 ” 的 指引 ， 用来确定 国际民事关系当事人权利义务的实体法 。
(N)第四章 冲突规范适用中的几种制度
• 因本案侵权行为地在上海，上海市中级人民 法院对本案有管辖权。上诉人提出的中国已 加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当 事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无 管辖权，其理由不能成立。本案是欺诈引起 的侵权损害赔偿纠纷，侵权人除应当退还受 害人的货款外，对于受害人因被欺诈遭受的 其他重大损失，亦应当赔偿。驳回上诉人的 上诉，维持原判。
请问： 法院识别发生在外国的行为是否合法，应 该依行为地法还是法院地法为依据？还是 对行为地法和法院地法都需要考虑？为什 么？
三、识别的依据
• (五)区分初级识别与二级识别采用不同的依据 • 英国戚希尔1938年提出 • 初级识别是把问题分配给其正确的法律范围 或对事实进行归类，依法院地法进行识别 • 二级识别是指准据法的界定和适用，依准据 法进行识别。 • 概念混乱
奥格登诉奥格登
结果英国法院根据英国法将法国法中须经 父母同意的要件识别为婚姻形式要件问题， 援引婚姻形式依婚姻举行地这一冲突规范， 确定英国法为准据法来解决是否需要父母同 意的问题，而英国法中并没有法国法中的上 述限制性规定，因此该英国女子与该法国男 子的婚姻是有效的。于是，英国法院满足了 英国男子的请求。假设英国法院依法国法将 须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题， 就要适用英国法中另一条冲突规范——婚姻 能力适用当事人住所地法，即法国法，这样 就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决， 并驳回英国原告的请求。
一、识别的概念及特点
（二）识别的特点： • 1、识别是对某一法律关系中事实情况 的识别，不是对法律的识别； • 2、识别是对冲突规范中范围的识别， 不是对系属的识别； • 3、识别是在确定准据法之前进行的。
二、识别冲突的产生
• 依内国法识别与依有关外国法识别之间的 冲突 • 1891年德国的康恩——“隐存的冲突” • 1897年法国的巴丹——“识别冲突 • 产生的原因：有关国家在法律上对同一种 事实情况赋予了不同的法律性质或归与不 同的法律范畴，导致识别的冲突
第四章 冲突规范(一)
二、识别的理论与实践 (一)法院地法说 (二)准据法说 (三)分析法与比较法说 三、“二级识别”问题
“二级识别”(Secondary Characterization) 是英国学者戚希尔(Cheshire)在20世纪30年代 提出的新概念，是在识别基础上发生的第二次识 别的思维过程，即一般意义上识别是适用冲突规 范中的识别，也称“一级识别”或“初级识别”， “二级识别”是指依照“识别”已确定适用的冲 突规范所援引的实体法(即准据法)进行识别。
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第四节 准据法及其确定
一、准据法的概念和特点 1.经冲突规范援引的、用来确定涉外民事关系的当
事人双方权利义务关系的实体规范的总称，它是 国际私法上一个特有的法律概念。 2.准据法①必须是经过冲突规范援引的法律； ②被 援用的准据法也应是特定的并能确定当事人权利 义务关系的实体法。
二、准据法的确定
（3）属人法连结点分别为住所或国籍，故属人法有住 所地法(lex domicilii)和本国法(lex patriae)之分。
2、物之所在地法(lex rei sitae)。它是指适用民事关 系标的物所在地国家的法律，用来解决物权、所有 权法律冲突的一项原则。
3、行为地法(lex loci actus)。它是指适用法律行为 பைடு நூலகம்生地国家的法律，主要用来解决行为方式法律冲 突的一项原则。
2.识别的对象：，一旦法律事实之法律关系的性质或 范畴已经解决，识别冲突问题便随之解决了。对连 结点的不同理解或解释等则不属于识别的范畴。
(二)识别冲突产生的原因
识别实际上是法官在审理案件前，对该案件中之 “事实情况”属于何种特定法律含义的认定，而识 别冲突正是由于各国立法对该“事实情况”应列入 何种性质的法律关系的理解不同而产生的。
第四章适用冲突规范的几种制度
分歧： 1、 先决问题应受解决主要问题的准据法所属 国的冲突规范指定的法律支配。梅尔基奥尔等 主张；
2、 先决问题应由法院地国的冲突规范决定。
拉佩等主张。
第三节 反致
一、反致的概念和类型
二、反致产生的条件 三、关于反致的实践
一、反致的概念和类型
反致有广义和狭义之分，广义的反致是
识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实
构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定 的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法 律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规 范去援引准据法的认识过程。 其包含两方面的内容：一是，对涉外民事案件 所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其 纳入特定的法律范畴。二是，对冲突规范本身 某些方面进行识别，即对冲突规范在“范围” 上所使用的名词术语进行解释。
用某一外国法时，对该外国法的内容作 了错误的认定，并且依此作出了错误的 判决。对这类错误的救济，在各国的立 法和实践中，主要有两种做法： 1、 不允许当事人上诉。 2、 允许当事人上诉。
五、我国的规定
（一）外国法的查明 1、人民法院、仲裁机构或者行政机关查明； 2、当事人选择适用外国法律的，应当提供该
国法律。 第十条 涉外民事关系适用的外国法律，由人 民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人 选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 （二）外国法不能查明时的处理 不能查明外国法律或者该国法律没有规定 的，适用中华人民共和国法律。
第五节 公共秩序保留
一、概念
二、公共秩序保留的理论 三、公共秩序保留的立法方式
（一）概念：是指法院在处理涉外民事
争议时，由于各国法律对同一“事实构 成”作出不同的分类，或对冲突规范的 范围中同一法律概念赋予不同的内涵， 采用不同国家的法律观念进行识别就会 适用不同的冲突规范，最终导致适用不 同准据法的结果。
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
“二级识别”的概念是由英国学者戚希尔首先提出来的，并受到一些学者的支持。
冲突规范的种类
冲突规范的种类冲突规范是组织或团队为了维护秩序、促进团队合作和防止冲突而制定的一套行为准则。
它可以帮助团队成员更好地理解和尊重彼此的差异，有效地解决冲突，并在团队中营造和谐的工作氛围。
下面是冲突规范的一些常见种类。
1. 有效沟通规范：有效的沟通是解决冲突的基础。
该规范鼓励团队成员彼此倾听、接纳对方观点，并尊重对方意见和思想。
它还强调使用明确、具体和尊重的语言来表达自己的观点，避免使用攻击性或贬低性的言辞。
2. 冲突解决方式规范：该规范强调团队成员使用合适的方式解决冲突。
它鼓励成员们主动寻求解决冲突的方法，例如通过协商、调解或合作来达成共识。
该规范还提倡成员们避免使用暴力或侮辱性语言等不良的解决方式。
3. 尊重多样性规范：多样性是团队的一项重要财富，但也可能引发冲突。
该规范鼓励团队成员尊重他人的文化、价值观和观点，避免歧视和偏见。
它强调尊重差异，促进相互理解和包容。
4. 积极反馈规范：积极的反馈对于团队的发展至关重要。
该规范鼓励团队成员以积极和建设性的方式给予反馈，帮助对方提高工作表现和解决问题。
它还强调反馈应该以事实为基础，客观而真实，避免人身攻击或冒犯性的言辞。
5. 机会公平规范：公平的机会是建立团队平等、和谐氛围的关键。
该规范鼓励团队成员提供平等的资源和机会，避免歧视或偏袒。
它还强调团队内部的选择和晋升应该基于个人能力和表现，而不是出于私人关系或偏见。
6. 保密和尊重隐私规范：保护个人隐私和商业机密是团队合作的基础。
该规范要求团队成员妥善处理和保护他人的个人信息和机密信息，避免泄露和滥用。
它还强调尊重他人的隐私权，不对他人的私事进行无根据的揣测或谣言传播。
7. 结果导向规范：团队的最终目标是实现良好的工作成果和业绩。
该规范鼓励团队成员将注意力集中在实现结果上，而不是个人利益或地位。
它强调团队成员应该互相支持、合作和分享资源，以实现共同目标。
8. 反馈接受规范：接受反馈是个人成长和团队改进的关键。
第四章 冲突规范适用中的几种制度
第四章冲突规范适用中的几种制度第一节识别（适用冲突规范的前提）第二节反致第三节公共秩序排除适用的制度第四节法律规避第五节外国法内容的确定第一节识别——冲突规范的冲突1、冲突规范本身规定不同。
这类冲突引起反致问题。
例如：英国“人之行为能力依当事人住所地法”法国“人之行为能力依当事人本国法”2、冲突规范本身规定相同，但对连结点的解释不同。
例如：“侵权行为适用侵权行为地法”两种观点：识别问题（少数）单独问题（多数）3、冲突规范本身规定相同，对连结点的解释同样相同，但仍会产生冲突。
因为各国对所涉问题识别不同。
一、识别的概念例1：某人买飞机票乘机不幸飞机失事。
诉因是违反合同还是侵权行为？例2：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题？例3：野生动物是动产还是不动产（奥地利）？例4：时效法规属于实质性规定（德、法）还是程序性规定（英）？识别（Qualification ClassificationCharacterization）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
二、识别的产生德国的康恩1892年提出：“隐存的冲突”，法国的巴丹1897年提出：“识别冲突”。
1920年由洛伦岑介绍到美国，1934年由贝克特介绍到英国——产生原因1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。
2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。
三、识别的依据（一）法院地法说——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
理由：冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。
反对观点：法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
（二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。
反对观点：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？——1974年《阿根廷国际私法》（草案）“本条例的用语依准据法解释。
国 际 私 法4适用冲突规范中的几种制度
冲突规范适用过程中的法律制度
第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致反致（Renvoi）一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致三种制度。
一、反致的概念反致（Remission）是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。
转致（Transmission）是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。
间接反致（Indirect transmission）是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。
间接反致的案例在实践中尚未出现过，这里所讲的间接反致仅是理论上的推导。
二、反致制度的产生反致制度在理论和实践中的萌芽，可以追溯到十七、十八世纪，但真正奠定国际私法反致制度基础的，是法国最高法院1878年审理的福尔果继承案（Forgo’s case）。
这一案件和法国法院对这一案件所作出的判决，引起法学界的广泛关注和深入的讨论，形成了著名的反致案例，最终诞生了反致制度。
从实践中看，反致现象多出现在人的能力、婚姻家庭、财产继承等领域，原因是这些领域中的涉外民事关系常常适用当事人的属人法。
反致产生的原因主要有：1．客观原因。
法院地国家的冲突规范与与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。
2．主观原因。
法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。
冲突标准适用中的几种
如果：
依据法国法，“同意”为婚姻能力问题
婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法
婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法
应该依据哪国法律进行识别？
应该适用哪条冲突规范
国际私法研究识别问题的特殊视角
（二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的
人结婚需要父母同意） ；
2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致
识别冲突（如时效问题）
3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，
如，别居、准正等）
三、识别冲突的解决
（识别依据）
（一）法院地法说
——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由：
（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；
19岁的法国男子
英国女子（Ogden夫人）
在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未
经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，
主张婚姻关系无效。
英国法院审理：
核心问题：前一个婚姻是否有效
识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件
对全部高中资料试卷电气设备，在安装过程中以及安装结束后进行高中资料试卷调整试验；通电检查所有设备高中资料电试力卷保相护互装作置用调与试相技互术关，通系电1，力过根保管据护线生高0不产中仅工资2艺料22高试2可中卷以资配解料置决试技吊卷术顶要是层求指配，机置对组不电在规气进范设行高备继中进电资行保料空护试载高卷与中问带资题负料2荷试2，下卷而高总且中体可资配保料置障试时2卷，32调需3各控要类试在管验最路；大习对限题设度到备内位进来。行确在调保管整机路使组敷其高设在中过正资程常料1工试中况卷，下安要与全加过，强度并看工且25作尽52下可22都能护可地1关以缩于正小管常故路工障高作高中；中资对资料于料试继试卷电卷连保破接护坏管进范口行围处整，理核或高对者中定对资值某料，些试审异卷核常弯与高扁校中度对资固图料定纸试盒，卷位编工置写况.复进保杂行护设自层备动防与处腐装理跨置，接高尤地中其线资要弯料避曲试免半卷错径调误标试高方中等案资，，料要编试求5写、卷技重电保术要气护交设设装底备备置。4高调、动管中试电作线资高气，敷料中课并设3试资件且、技卷料中拒管术试试调绝路中验卷试动敷包方技作设含案术，技线以来术槽及避、系免管统不架启必等动要多方高项案中方；资式对料，整试为套卷解启突决动然高过停中程机语中。文高因电中此气资，课料电件试力中卷高管电中壁气资薄设料、备试接进卷口行保不调护严试装等工置问作调题并试，且技合进术理行，利过要用关求管运电线行力敷高保设中护技资装术料置。试做线卷到缆技准敷术确设指灵原导活则。。：对对在于于分调差线试动盒过保处程护，中装当高置不中高同资中电料资压试料回卷试路技卷交术调叉问试时题技，，术应作是采为指用调发金试电属人机隔员一板，变进需压行要器隔在组开事在处前发理掌生；握内同图部一纸故线资障槽料时内、，设需强备要电制进回造行路厂外须家部同出电时具源切高高断中中习资资题料料电试试源卷卷，试切线验除缆报从敷告而设与采完相用毕关高，技中要术资进资料行料试检，卷查并主和且要检了保测解护处现装理场置。设。备高中资料试卷布置情况与有关高中资料试卷电气系统接线等情况，然后根据规范与规程规定，制定设备调试高中资料试卷方案。
冲突规范的四种基本类型
冲突规范的四种基本类型冲突是人类社会中普遍存在的现象，无论是在个人生活中还是组织、社会层面，冲突都不可避免。
为了维护和谐稳定的人际关系，有效解决冲突至关重要。
在冲突处理过程中，不同的冲突类型需要采取相应的规范。
本文将介绍冲突规范的四种基本类型，分别是竞争型、合作型、回避型和妥协型。
一、竞争型竞争型冲突规范是指当人们在追求个人利益时，彼此间产生的冲突。
在这种类型的冲突中，常常存在零和游戏的思维方式，即一方的得利必然导致他方的损失。
竞争型冲突的解决常常通过争夺资源、权力和地位来实现。
例如，在企业中职位晋升的竞争，个人目标的冲突等。
这种类型的冲突规范一般要求各方充分表达自己的意愿和要求，并通过公平公正的竞争方式来解决冲突。
二、合作型合作型冲突规范强调的是冲突各方通过积极合作和协商解决问题，达到双赢的目标。
在合作型冲突中，各方通过共同探讨和寻求解决方案，共同分享信息和资源来解决问题。
这种类型的冲突规范强调彼此的倾听、尊重和信任，通过相互合作，促进问题的解决和关系的改善。
例如，在团队中合作开展项目时，成员之间可能会出现意见不合的情况，这时候可以通过合作型冲突规范来共同解决问题。
三、回避型回避型冲突规范指的是当冲突发生时，各方采取回避、逃避的态度来规避冲突。
回避型冲突规范可能是由于对冲突的恐惧、无法面对冲突带来的压力等原因所导致的。
这种类型的冲突规范常常会造成问题的积累和激化，导致冲突的扩大和不可调和。
因此，在回避型冲突发生时，及时主动面对，积极寻求解决方法是必要的。
四、妥协型妥协型冲突规范是指各方在冲突中都做出一定让步，以实现一种相对平衡的结果。
在冲突解决过程中，双方都要有所妥协，以达到双方接受的结果。
妥协型冲突规范要求各方克服固执己见，主动寻求折中的解决方案，同时考虑到各方的利益和需求。
例如，在企业中，当不同部门对资源的分配产生冲突时，双方可以通过妥协来达成公平的分配结果。
总结冲突规范的四种基本类型分别是竞争型、合作型、回避型和妥协型。
冲突规范的适用
冲突规范的适用篇一：第四章适用冲突规范的一般制度第四章适用冲突规范的一般制度第一节识别一、识别的概念在一般意义上讲，识别是人类思维活动通常的和不可缺少的思维过程。
人们常常需要凭借在实践基础上形成的一定的思维观点和分类标准，对眼前的现象或事实加以鉴别和分析归纳，使它们归入一定的范畴，以便更好的理解它们。
在处理一般法律问题时，识别也是很重要的。
在国际私法中，识别的必要性就更为突出了。
戚希尔和诺斯在《国际私法》中指出，对英国法院来说，它的第一个任务固然是确定对案件有无管辖权，但在一旦确定了管辖权之后，就必须进一步解决争议问题的法律性质，这就需要对事实进行识别。
离开这一过程，便根本谈不上选择合适的准据法。
作为调整社会关系的一种行为规范，法律要涉及社会生活中的各种各样的事实。
对于何种事实构成这一或那一法律规则规定的对象，在各种法律规范中都有明确的表述，就是说，在立法过程，就已经依据一定的法律观点或法律概念对各种事实做了不同的分类，使它们归属于不同的法律范畴。
因此，在适用法律调整社会生活的过程中，如果不依据一定的法律观点或概念对有关的事实进行正确的识别，法律的正确适用便是不可能的。
例如，A国汽车制造商甲所生产的汽车向B国输出，乙从B国的特约经销店丙处购得甲所生产的汽车而在丁国使用中，因汽车制造上的缺陷出了事故致乙损害，乙向甲提出损害赔偿。
试问：甲有无责任？有何种责任？这就提出了识别问题。
如认为属于违反合同担保，则作为合同效力问题应适用合同准据法（即当事人自主选择的法律）；如识别为不法行为，则要适用关于侵权行为的准据法；甚至如符合1972年关于产品责任法律适用的海牙公约，还可以适用该海牙公约规定的准据法。
识别的过程，从适用法律的角度来看，便是判定事实性质，确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题的过程：是属于人的能力问题还是行为方式有效性问题？是物权问题还是债权问题？是继承关系还是夫妻共同财产制问题？如果确定该案件含有涉外因素，是一个国际私法上的问题，并且对事实的性质作出了法律分类，例如认为它属于“人的能力”方面的问题，这就应该根据有关“人的能力”的冲突规则——例如“人的能力依其本国法”——去援用有关国家的这方面的实体法来最后给案件作出裁判。
第四章 冲突规范运用中的几个一般性问题
（4）适用与本应适用外国法相似的法律。德国、日本。
（5）适用一般法理。日本。
（6）辅助连结说：当作为准据法的外国法不能查明时，应再次进行法律选择。
4.中国有关外国法查明的规定
采用：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证责任。最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第193条：（P89）“对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
四、时际法律冲突
可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
1.法院地国的冲突规则发生了改变。
原来：立遗嘱时的住所地法，现在：死亡时的住所地法
解决方法：法不溯及既往。新法颁布以前的冲突适用旧法
2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了变化。
动产适用动产所有人住所地法。住所变更
2.在运用冲突规则时会遇上有关国家区际冲突、人际冲突和时际冲突的问题，如何解决。
例：中国1950年《婚姻法》禁止五代以内旁系血亲通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲通婚，对于1979年结婚并定居美国的第四代堂兄妹，现男方主张婚姻无效，要确定他们的婚姻效力，首先要确定适用哪国法，确定了适用中国法以后再就要确定应当适用中国哪一年颁布的法律。
一般：法律不溯及既往。没有统一的标准
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件
例：法国王子的王妃是比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为达到与王子离婚的目的便前往允许离婚的德国并规划为德国人后，即在德国法院提出离婚请求并获得离婚判决。
(4）采用反致会导致恶性循环。
第四章 冲突规范的适用
第四章冲突规范的适用学习目的与要求●通过本章的学习，重点掌握识别、反致、法律规避、外国法的查明及公共秩序保留五种制度的含义、法律特征、运用的条件和功能以及我国的规则和实践，辨析它们之间的区别。
●了解国际公约和其他国家关于这些冲突法制度的立法和实践。
第一节识别一、识别的概念●它是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。
●此认识过程包括两个方面：●①对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行定性或分类，并将其纳入特定的法律范畴。
●②对冲突规范中的范围上所使用的名词术语进行解释。
●这是两个相互关联的方面，即依据一定的法律，正确地解释某一个法律概念或法律二、识别冲突及其产生的原因●识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中的同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同的准据法的结果。
●对法院地国而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
识别成为国际私法研究的基本问题的过程：●德国的康恩于1892年在其所著的《法律冲突》一文中，首次对识别问题予以讨论。
●法国的巴丹于1897年在《国际私法上法律关系定性论》一书中也对该问题进行了更为详尽的讨论。
●美国的劳任森和英国的贝克特分别于1903年和1934年将之介绍到美国和英国。
●从此，识别问题在各国的国际私法中逐步成为一个基本问题。
●识别冲突的产生有以下几个原因：⑴对同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。
●例如：关于未达一定年龄的人结婚需要父母同意的问题。
●法国法将此识别为婚姻能力问题，应适用当事人的属人法来判定其有无结婚能力。
●美国法则视之为婚姻形式问题，应适用婚姻举行地法。
冲突规范适用中的基本制度
冲突规范适用中的基本制度篇一：国际私法适用冲突规范的五大制度国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。
五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。
反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。
当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。
（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A→B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。
（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。
如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。
2.转致（A→B→C）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。
这种法律适用程序即构成转致。
［例］甲国公民A（男）与乙国公民B（女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B 之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（A→B→C）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。
冲突规范的类型
冲突规范的类型冲突规范是一种组织内部管理和运营的指导原则，目的是为了避免和解决冲突，维护和谐的工作环境。
冲突规范的类型可以根据不同的角度和内容来分析。
以下是冲突规范的几种常见类型：1. 沟通规范：沟通是人们交流意见和想法的基本方式，但没有良好的沟通规范往往会导致冲突的发生。
沟通规范包括：倾听别人的观点，尊重他人的意见，避免冲动的回答，积极表达自己的需求和感受，以及在沟通中保持冷静和客观。
2. 行为规范：行为规范是指员工在工作中应该遵守的行为准则，它规范了员工在工作中的职责和行为表现。
行为规范包括：尊重他人的权利和隐私，不进行人身攻击或侮辱行为，遵守公司的规章制度，不故意制造矛盾和冲突，互相合作解决问题等。
3. 问题解决规范：冲突无法完全避免，但可以通过合适的方式来解决。
问题解决规范包括：及时发现和处理潜在的冲突，避免问题升级，通过协商和妥协找到解决方案，鼓励开放的沟通和坦诚的交流，不让个人情绪影响问题解决的过程等。
4. 管理规范：管理规范是指领导者在组织中管理冲突和解决问题时应该遵守的原则。
管理规范包括：公正和平等地对待所有员工，提供必要的支持和资源，鼓励员工之间的合作和团队精神，提供适当的培训和指导，及时解决员工的问题和矛盾等。
5. 激励规范：激励规范是指激励制度和奖励机制，用于激励员工在工作中表现出色并且积极地处理冲突。
激励规范包括：建立公平和透明的激励制度，表彰和奖励优秀的员工，提供员工发展和晋升的机会，鼓励员工参与决策和团队活动等。
冲突规范的目的是为了维护和谐的工作环境，并且保持组织的稳定和良好的运营。
通过明确和规范的冲突规范，可以有效地减少和解决冲突，提高员工的工作效率和满意度，促进组织的发展和进步。
因此，组织应当建立和落实相应的冲突规范，并且鼓励员工遵守和遵循。
冲突规范的四种基本类型
冲突规范的四种基本类型①单边冲突规范：是指直接规定适用某国法律的冲突规范。
它既可以明确指出适用内国法，也可以直接规定只适用外国法。
单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法。
②双边冲突规范：是指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况与推定应适用某法律的冲突规范。
③重叠适用冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。
④选择适用的冲突规范：是指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。
A.无条件选择适用的冲突规范。
B.有条件选择适用的冲突规范。
它要求法院在处理合同争议时，首先应该适用当事人选择的法律作为合同的准据法，只有在当事人无选择时，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。
正确认识冲突规范在国际私法中的地位与作用：应从以下两方面来看：一方面，冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用，在民族国家存在的时代，即使统一实体法不断得到发展，仍然是不可能取代冲突法的。
另一方面，冲突规范又具有难以克服的局限性。
之所以认为统一实体法的直接调整方法在国际私法中的重要性虽正日益增长，但仍不能取代冲突规范，主要是因为：⒈这种方法适用的领域比较有限，主要是在国际经贸领域采用。
⒉即使在已制定了一些统一实体法公约的领域，也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国，所以冲突规范仍将起作用。
广义的反致主要包括以下几种类型：（一）直接反致甲→乙→甲直接反致又称“一级反致”或“反致”，指法院审理某一涉外民事案件时，按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。
（二）转致甲→乙→丙转致又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。
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第四章冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。
一、识别（适用冲突规范的前提）♦反致二、排除准据法适用的几种制度公共秩序保留♦法律规避三、外国法内容的确定第一节识别♦动产的取得适用物之所在地法。
♦动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。
♦在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。
从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。
一、识别的概念（Qualification/Classification）♦概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
♦识别的意义：♦（1）对确定管辖权的意义；♦（2）对法律适用的意义。
♦（例：合同与侵权的竞合）♦识别是对冲突规范的“范围”的认识。
♦应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。
二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。
所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。
♦人物：♦1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；♦1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦背景：在英国结婚♦♦19岁的法国男子英国女子（Ogden夫人）♦♦在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。
古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden♦英国法院审理：♦核心问题：前一个婚姻是否有效应该适用哪条冲突规范识别♦识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件♦依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果：婚姻形式要件婚姻举行地法：英国法婚姻能力问题当事人（夫）本国法：法国法应该依据哪国法律进行识别？二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角♦（二）产生原因：♦1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意）；♦2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）♦3、法律概念存在差异。
（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）♦4、有些国家有独特的法律概念，而其他国家没有。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦（一）法院地法说——普遍采用♦——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。
♦理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法♦反对观点：♦法院地法中无相应的法律制度就无法识别。
♦不诚实识别。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦依据法院地法进行识别的例外：♦（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。
♦（2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。
♦（3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。
三、识别冲突的解决（识别依据）♦（二）准据法说——识别应依适用于争议问题的准据法进行。
♦反对观点：♦存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？三、识别冲突的解决（识别依据）♦（三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。
（增加法院的负担十分困难）♦（四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。
♦（五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。
四、各国的立法与实践♦（一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。
♦（二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。
♦（三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。
♦♦我国新法第8条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港ＴＭＴ贸易有限公司商标权属纠纷案♦广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。
♦最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。
原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还ＴＭＴ公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。
并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。
排除外国法适用的几种制度♦问题：♦法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？♦ NO♦存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用反致、法律规避、公共秩序保留♦制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节反致一、反致的概念（remission、renvoi）♦古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案♦Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。
♦诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。
♦法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）♦法院：♦法国的冲突规范死者住所地法（法律上的）♦♦巴继承法：旁系有继承权巴伐利亚法♦巴冲突法：适用死者住所（事实）地法♦法国继承法：旁系无继承权一、反致的概念（remission、renvoi）♦（一）直接（狭义）反致♦甲国法院乙国（外国）♦实体法实体法♦♦冲突法冲突法♦排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。
♦甲（冲）乙（冲）甲实一、反致的概念（remission、renvoi）♦（二）转致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）实体法实体法实体法冲突法冲突法冲突法排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。
甲（冲）乙（冲）丙实一、反致的概念（remission、renvoi）♦（三）间接反致♦甲国法院乙国（外国1）丙国（外国2）♦实体法实体法实体法♦冲突法冲突法冲突法♦排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。
♦甲（冲）乙（冲）丙（冲）甲实一、反致的概念（remission、renvoi）狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。
反致图示：1、法院地国（冲）他国（冲）法院地（实）2、法院地国（冲）他国（冲）第三国（实）3、法院地国（冲）他国（冲）第三国（冲）法院地国(实)一、反致的概念（remission、renvoi）♦（四）双重反致（外国法院说、英国反致学说）♦英国法院外国♦♦实体法实体法♦冲突规范冲突规范♦是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。
♦如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。
♦如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。
二、反致产生的原因♦1、客观原因：有关国家冲突法的冲突♦（1）对冲突规范中的连结点规定不同；♦（2）对连结点的涵义存在不同的解释。
♦2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法♦3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。
三、关于反致的理论争议（赞成派 pk 反对派）♦争论的焦点问题♦（1）维护外国主权♦（2）保证判决结果的一致性♦（3）维护外国法律体系的整体性♦（4）减轻法官的工作负担♦（5）扩大本国法的适用范围♦（6）增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势♦1、现状：♦完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。
♦2、发展趋势：a.普遍接受反致b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小五、中国的立法与实践♦中国在立法中对反致问题作明确规定。
♦最高人民法院1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。
”表明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致。
♦最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。
”，采用“实质指定”，一般理解为我国是不采用反致与转致的。
♦我国香港、澳门、台湾是接受反致的。
♦新法第8条涉外民事关系适用的外国法律，不包括其法律适用法。
♦第一次在立法中明确了对反致的态度，即我国不承认反致制度。
Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案♦[案情]原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约定适用巴哈马共和国法律。
后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。
原告在多次索要贷款未果情况下，向武汉海事法院起诉，请求行使对该船舶的第一抵押权。
原告同意适用中国法，被告附议。
♦依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。
♦依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。
第三节法律规避一、法律规避的概念（Evasion of Law）♦（一）含义：又称“窃法作弊”或“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。
♦（二）产生：1887年法国最高法院判决的“鲍富莱蒙离婚案”♦法国：禁止离婚♦德国：允许离婚♦王妃放弃法国国籍，取得德国国籍♦法国法院：离婚适用本国法（德或法）♦判决离婚与再婚无效。