国际私法第五六讲法律冲突与冲突规范

3、行为地法


指作出某种民事法律行为时的所在地 法律，它源于“场所支配行为”这一 古老的习惯法原则，起初主要用于确 定行为方式的有效性，后来也用来解 决行为内容方面的法律冲突。 由于民事法律行为多种多样，所以行 为地法实际上可以分解为若干个系属 公式，例如合同缔结地法、合同履行 地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法、 立遗嘱地法等等。
4、当事人合意选择的法律

指双方当事人协商同意将其适 用于民事关系的法律，即“意 思自治”原则，基本上用于解 决涉外合同的法律适用问题。 但近年来这一系属公式在侵权、 继承等领域也被采用。

2、连结点还可分为静态连结点 (constant point of contact) 和动态连结点（variable point of contact）。


静态连结点就是固定不变的连结 点，主要指不动产所在地以及涉 及过去的行为和事件的连结点， 如婚姻举行地、合同缔结地、法 人登记地、侵权行为地等。 由于静态连结点是不变的，便于 法官据此确定涉外民事法律关系 应适用的法律。
三、冲突规范的类型




1、单边冲突规范 这一类型的冲突规范，其系属直 接指明只适用内国法，或直接指 明只适用外国法。 （1）直接指明只适用内国法的 单边冲突规范。 （2）直接指明只适用外国法的 单边冲突规范。 现代很少用
如：“合营企业合同的订
立、效力、解释、执行及 其争议的解决，均应适用 中国的法律。”
一、国际民事法律冲突的产生 原因
1 、各国民事法律制度互不相同。 （前提条件） 2 、各国之间存在着正常的民事交 往。（客观基础）
3 、各国承认外国人在内国的民事 法律地位。（主观条件） 4 、各国有条件地承认外国民事法 律的域外效力。（实质）
二 、国际民事法律冲突的解决 途径


（一）冲突法途径（间接） 冲突法调整，亦称间接调整，即 在国内立法或国际条约中，制定 冲突规范，规定在什么情况下应 该适用内国法，在什么情况下应 该适用外国法以及哪一个外国法， 然后再按照所指定的那个国家的 实体法确定当事人的权利义务关 系。
双边冲突规范
重叠适用 的冲突规范 选择适用 的冲突规 范
无条件 任意选择系属中的若干连结点中
有条件 须依顺序或条件选择系属中的连
分析冲突规范的类型：举例（1）

《合同法》126条：在中国境内履行
的中外合资经营企业合同、中外合作 经营企业合同、中外合作勘探开发自 然资源合同，适用中华人民共和国法 律。 《票据法》97条：票据债务人的民事 行为能力，适用其本国法律。 《瑞士联邦国际私法》122条：有关 知识产权的合同，适用知识产权转让 人或特许人习惯居所地国家的法律。
3.重叠型冲突规范


这一类型的冲突规范，其系属指 明必须同时适用两种或两种以上 的法律。 通常情况下，为了保护公共秩序 不被破坏，有一个是法院地法
如:“离婚之请求，非依夫
妇之本国法和法院地法， 只有两者均认为有离婚原 因者，不得为之。”
4、选择型冲突规范
这类冲突规范的系属中有
两个或两个以上的连结点， 即规定了两种或两种以上 可以适用的法律，但实际 适用的时候只能选择其中 的一种。

第三节 连结点
1、连结点的含义（Point of Contact）
连结点又称连结因素（Connecting Factor），是指把特定的涉外民 商事关系与某国法律连结起来的 一种事实因素，也就是冲突规范 借以确定涉外民商事关系应适用 什么法律的根据、桥梁或纽带。
2、连结点的意义
形式上，作为法律关系与某一法律 之间的媒介。
四、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次
五、平面冲突和垂直冲突（按效力）
六、国际冲突和区际冲突（按范围）
第四节
国际民商事法律冲突
指对于同一民商事关系，由于所涉 各国立法不同且都可能对它适用 而产生的法律适用上的冲突。 （竞合）
国际民商事法律冲突的特点 1、国际民商事法律冲突是一种跨 国冲突。 2、国际民商事法律冲突是一种空 间冲突。 3、国际民商事法律冲突是一种私 法冲突。 4、国际民商事法律冲突是一种平 面冲突。
2、双边冲突规范


这一类型的冲突规范，其系属既 不明确规定适用内国法，也不明 确规定适用外国法，而是提供一 个以某种标志（即连结点，可推 定的系属）为导向的法律适用原 则。 只有根据这一标志，结合某一具 体民事关系的有关事实情况，才 能推定该民事关系应该适用内国 法还是适用外国法。 Nhomakorabea
如：“婚姻效力依婚姻缔结地 法。” “合同方式依合同缔结地法。” 是最常用的一种规范
冲突规范的类型列表
类 型 含 义 单边冲突规范
冲 突 规 范
直接规定适用内国法或某一外国 法的冲突规范。 规定一个可推定的系属，再根据 此系属，结合实际情况去寻找应 适用某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结 点，并应同时适用的冲突规范。 的一个确定准据法的冲突规范。 结点来确定准据法的冲突规范。
（1）国内冲突法解决方法 （ 2 ）国际统一冲突法解决 方法
（二）统一实体法途径（直接）



统一实体规范是指在国际条约和 国际惯例中用来确定当事人权利 义务的规范。 这些规范可以避免法律冲突的实 际发生，可以更迅速、准确、直 接地确定当事人之间的实体权利 义务关系，是解决法律冲突的理 想方法。 但其制定和实施却有一定难度。
特点
1、冲突规范是法律适用规范≠实 体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范≠诉 讼法规范。 3、冲突规范是间接性规范≠直接 性规范。 4、冲突规范结构≠一般法律规范 结构。
一般法律规范的结构




传统的“三要素说”：假定→处 理→制裁 新兴的“二要素说”：行为模式 →法律后果 新兴的“三要素说”：适用的条 件→同上 冲突规范的独特结构：范围→系 属

第四节 系属公式

一、含义 在长期的国际私法实践中，传统 双边冲突规范的一些系属就逐渐 固定下来，成为解决不同种类民 事关系法律冲突的公式，被称为 系属公式。比较常用的系属公式 有以下几种：
二、几种常见的系属公式


属人法 这是指以当事人的国籍、住所或 居所作为连结点的系属公式，主 要用于解决有关人的能力、身份、 婚姻家庭和财产继承等方面的法 律冲突问题。 属人法的两大派别：本国法和住 所地法

例如，我国的《民法通则》第 144条规定：“不动产所有权， 适用不动产所在地法律。” 这条冲突规范的“范围”是不动 产所有权法律关系，“系属”是 适用不动产所在地法律。
如：
：“不动产所有权， 适用不动产所在地法 律。” “合同方式依合同缔结 地法。”
3、连接点



在冲突规范的“系属”中，还有 一个非常重要的组成部分，这就 是把特定的民事关系或法律问题 和某国法律连结起来的纽带或标 志，在国际私法术语中称为“连 结点”或“连结因素”。 冲突规范的“系属”就是由“连 结点”加上其导向的法律所组成 的。 详见 第三节
在这种冲突规范中，其系属指明的 几种法律处于不同地位，首先适 用顺序排在首位的法律，只有在 该法律无法适用时，才能选择其 后一顺序的法律。 就是说，选择是有条件的，即必须 按顺序选用。

如：“涉外合同的当事人可 以选择处理合同争议所适用 的法律；涉外合同的当事人 没有选择的，适用与合同最 密切联系国家的法律。”


冲突规范举例（2）

1902年《海牙关于离婚与别居的 法律冲突和管辖权冲突公约》第 2条：离婚之请求，非依夫妇之
本国法及法院地法均有离婚原因 者，不得为之。 1986年《民法通则》第146条： 中华人民共和国法律不认为在中 华人民共和国领域外发生的行为 是侵权行为的，不作为侵权行为 处理。

冲突规范举例（3）


根据选择的方式，可进一步将这 类冲突规范再分为以下两种： （1）无条件的选择型冲突 规范。在这种冲突规范中，其系 属指明的几种法律具有同等地位， 可以不分先后顺序而任意进行选 择。

如：“在国外举行的婚姻， 其方式依结婚各方的属人法； 但已符合婚姻举行地法关于 方式的规定者亦属有效。”
（2）有条件的选择型冲突规范
二、法律冲突产生的原因
1 、各国立法权彼此独立，社会制 度的本质不同。
2 、还受一国经济、文化、历史、 宗教等的影响。 3 、一国内部，其立法权也往往 由多个部门行使。
第二节 法律冲突的种类
一、公法冲突和私法冲突（按性质）
二、积极冲突和消极冲突、无法律冲突 （按形态）
三、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域
实质上，反映法律关系与某一 法律之间的联系。
二、连结点的分类



1、连结点可分为主观连结点 (objective point of contact) 和客观连结点(subjective point of contact)。 客观连结点主要有国籍、住所、 居所、物之所在地、法院地等客 观实在的标志。 主观连结点主要指当事人的选择， 如最密切联系地法律。
第二编 冲突法
第五章 法律冲突



第一节 法律冲突的含义及产 生 一、法律冲突的概念 法律冲突（conflict of laws） 亦称“法律抵触”，是指在涉外 民事关系中，由于其涉外因素导 致有关国家的不同法律在效力上 的抵触。

一个涉外民事关系必然涉及到两 个或两个以上国家，有关国家的 法律对同一个问题作了不同的规 定，而且都主张对该法律关系适 用自己的法律。在这种情况下， 就产生了该适用哪个国家法律的 问题。


属人法在传统上有两种不同的原 则：一种是本国法原则，即以当 事人的国籍作为其属人法的连结 点；另一种是住所地法原则，即 以当事人的住所地作为其属人法 的连结点。 采用本国法原则的多为大陆法系 的国家，而采用住所地法原则的 多为英、美法系的国家。