窝藏、包庇罪主体之立法探讨

窝藏、包庇罪主体之立法探讨作者：张成啸来源：《法制与社会》2017年第19期摘要刑法应该是善的，刑法的善体现在对人性及社会道德伦理的尊重。

国家本位的立法模式之下的我国现行刑法一个突出的缺陷则是缺乏对人性的关爱和社会伦理道德的漠视。

体现在具体的立法规定上则是对窝藏、包庇罪的主体规定过于机械化，与以人为本的国家发展理念背道而驰，不但构成对社会伦理价值的伤害，根本上也是对国家统治利益的伤害，对窝藏、包庇罪犯罪主体进行合理的限制势在必行。

关键词窝藏包庇罪法理价值作者简介：张成啸，四川司法警官职业学院助教，研究方向：刑事法律。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.07.010我国现行《刑法》第三百一十条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

由此，为维护正常社会秩序，使司法机关正常活动得以保障，节约司法成本，我国刑法所规定的窝藏、包庇罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可以成为本罪的主体，而不论实施窝藏、包庇犯罪人的行为人与犯罪人有何种社会关系。

这种在斗争哲学指导下，以国家为本位的立法理念指导下对犯罪主体的设置，在科学性与合理性方面都值得商榷。

本文中关于窝藏、包庇罪主体的论述如无特殊说明，均为亲属之间所为的窝藏、包庇行为。

一、传统刑法对窝藏、包庇犯罪的态度我国传统刑法自西汉始，确立“亲亲得相首匿”的立法原则。

汉宣帝四年曾下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。

”按照这种“亲亲相隐”的原则，对一般的刑事犯罪，地位低者隐匿位地位高者皆不受追究，而地位高者隐匿地位低者，只有触犯死刑时才可能受追究。

客观上来讲，此立法原则，自然意在维护以父权和君权为中心的封建伦常关系，实现社会的秩序的状态，但或许正是基于“虽有祸患犹蒙死而存之”的“父子之亲，夫妇之道”这种客观“天性”的存在，使得当时的统治者决意作出如此决定。

唐以后的法律，“亲亲相隐”的范围更为扩大，不但包括亲属之间的容隐，甚至包括同居的人。

应该说，传统法律对窝藏、包庇犯罪的宽容态度，很好地处理了国家的统治利益与个人之间的亲情利益、解决了统治利益与人间亲情伦理的冲突，与当时的价值观念实现了高度一致。

二、对现行刑法所规定的窝藏、包庇罪主体法理审视（一）有违刑法“公正”、“ 谦抑”、“人道”的价值取向刑法以惩恶扬善为目的，本质上来说，刑法应该是“善”的。

“公正”、“ 谦抑”、“人道”作为刑法的基本价值，体现了“善”的内在规定性。

1.公正刑法应当是公正的。

“公正作为刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。

”在陈兴良教授看来，公正性的标准及其判断是一个与社会密切相关的问题。

笔者认为，刑法的公正性首先体现为立法上的公正。

一种行为应不应当被刑法规制，首先要判断该行为有没有必要以刑法加以规制，当该行为存在着两种以上的功能并相互冲突时，还需进行刑法上的取舍。

就现行窝藏、包庇罪而论，实施该犯罪行为的人通常是犯罪者至亲至近的人，通常情况下，即便行为人明知自己至亲至近的人实施了犯罪行为，也不会眼睁睁地看着他受到司法上的追究，而是会想方设法帮助他逃避法律的制裁。

这里，行为人的窝藏、包庇行为就存在着两种功能，一是亲情伦理得到了维护，二是干扰了司法机关的正常活动。

在国家本位的立法理念下，刑法毫不犹豫地选择维护司法机关的正常活动。

这里的问题是，国家司法机关的正常活动在价值上一定比个人的亲情伦理权利更值得保护吗？笔者认为马克思很好的回答了这一问题：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。

他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。

如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。

”亲情是一种自然情感，低级动物界犹存，意识领域里，人类比动物界走的更远，人类的亲情不但有非理性的成分，而且已经上升为伦理观念深植于人的基因当中，这是一个具有规律性的东西。

因此，就科学性而言，立法者不应违背自然规律，人为地为国家制造对立面。

2.谦抑刑法应当是谦抑的。

对某种危害社会的行为，只有当非刑事调整手段不足以规制时，才可以发动刑罚。

陈兴良教授认为，行为的犯罪化应当具备两个基本条件，一是行为具有严重的社会危害性，二是对危害行为的反应的刑罚应当具有不可避免性。

就刑罚的不可避免性而言，陈兴良教授认为，具有下列三种情况之一的，则构成对刑罚不可避免性的反对：一是无效果，二是可替代，三是太昂贵。

就窝藏、包庇罪法律效果而言，可以从生活常识加以考察，譬之于父母子女、兄弟姊妹之中若有人陷于危险境地，其他成员必奋不顾身加以施救，虽万死而不辞，同理，当亲人面临刑罚的处罚时，焉有袖手旁观之理？此为人性使然，而与道德及认识水平无关。

就对窝藏、包庇行为是否有可替代的措施而言，基于司法利益当然应当维护的事实，行政的、民事的制裁手段，自然是可以选择的措施。

就对窝藏、包庇行为犯罪化是否昂贵而言，可以考察窝藏、包庇罪的实施效果。

就窝藏、包庇罪的立法意图而言，则是希望人们在法律面前、在国家权力面前放弃亲情利益，甚至要求人们“其父攘羊而子证之”，否则，行为人将面临承担刑罚责难的风险。

这种对人性的漠视与践踏的后果则是对维系社会秩序起着基础作用的人伦道德的极大破坏，这无疑与刑法的所追求的目的——社会的秩序状态——背道而驰。

3.人道刑法应当是人道的。

刑法的人道性首先要求刑法的制定要立足于人性，而人性的基本要求是善良与仁爱，把人当作人来看。

就中国刑法来看，今之刑法与古代刑法无论是在罪名的设置还是刑罚的方法方面都已大不相同，就罪名的设置与刑罚的方法而言，此大不同很大程度上在于古代刑法的不人道，由此，刑法的人道性应是刑法发展的必然趋势。

其次，刑法的人道性更重要的意义上表现为对公民自由的尊重，及国家统治（权力）利益的最大限度的削减。

刑事立法应以人为本，而不是仅仅把人作为规制的对象。

窝藏、包庇至亲至爱乃人的天性，如同刑法具有保障其他法律得以顺利实施的功能一样，两者逻辑上是想通的。

最为重要的是，窝藏、包庇行为不具备直接的受害人，与包庇的对象所实施的犯罪行为没有任何关系，司法机关的正常活动由于窝藏、包庇行为使具体的刑事案件不能顺利处理的责任由实施窝藏、包庇行为的个体来承担无非更多地体现刑法的任性，而非人性。

（二）有违“期待可能性”理论法律不能强人所难。

刑法不能要求人们在行为的当时作出违背客观规律或常理的行为，这是刑法最起码的道德。

换句话说，只有当一个人的行为可以被刑法所期待，而其行为却与刑法的期待相偏离乃至相悖时，行为才具有刑法上的可谴责性。

世界范围内，就窝藏、包庇罪的主体的立法规定来看，“期待可能性”理论在立法与司法实践领域已被广泛承认。

如：《意大利刑法典》第 307 条规定：“为帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地，食宿的不予处罚”。

此外，如《日本刑法典》第 105 条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。

”应该说，“期待可能性”理论是站在人性的角度提出的，是合乎规律的理论，是人类理性的表现，是现代文明国家刑事立法的一个标准。

故此，我国刑法关于窝藏、包庇罪主体的立法规定无论是在理论上还是在实践上都是不科学、不合理的。

三、窝藏、包庇罪主体行为的价值评判“行为的价值评判，从根本上来说，就是对某一行为同社会发展的客观规律是否相适应以及相适应程度的评判。

”具体到窝藏、包庇罪主体的立法规定是否科学、合理，笔者认为，还可以从窝藏、包庇行为是否合乎规律性方面进行考察，具体可以从行为的社会危害性及行为的道德性两个方面进行考察。

（一）社会危害性评价我国刑法学通说认为，犯罪的本质特征在于犯罪具有严重的社会危害性。

这一通说意味着，并非所有的具有社会危害性的行为都应纳入刑法的视野，只有那些具有严重的社会危害性、非动用刑罚的手段不足以规制的行为才可以发动刑罚。

从实证的角度来看，行为是否具有社会危害性及危害性的大小，很大程度上取决于立法者的意志。

客观地说，实际发生的窝藏、包庇的行为本身给国家、社会造成的危害是极为有限的，一是窝藏、包庇行为本身没有具体的对象；二是窝藏、包庇行为对司法机关的正常活动的阻碍是有限的。

公民对犯罪的包庇行为固然客观地阻碍了司法机关的侦查活动，但现代了侦破技术足以化解这种阻碍。

因此，单纯从社会危害性方面进行考察，窝藏、包庇行为事实上并没有超出刑法的忍耐限度。

（二）道德评价对某种行为进行犯罪化，首先是这种行为违反伦理道德的要求。

反映在立法上，则是行为的犯罪化应该与社会上通行的善恶观念相一致。

“所有法律事件，若要有效的话，就不得违反善良风俗，国家之上有法，法之上有正义。

”这应该是文明社会的立法原则。

斗争哲学指导下的我国现行刑法从根本上反对传统“同居相为隐”的立法原则，刑事立法则完全以统治利益为核心，当个体利益与统治利益发生冲突时，则会毫不犹豫地站在统治利益一边。

应该说，这种立法思想完全不符合客观规律，实为“人定胜天”思维在立法上的反映——试图以国家的权威维系社会的秩序状态。

须知，家庭是社会的基本单位，家庭人伦关系是最基本的社会关系，如果这种最基本的社会关系刑法都不能给予最基本的保护，甚至进行无情打击，我们不但无法从中看到刑法的“善”，更为甚者，这种对亲情利益的否定，最终不但会伤害社会道德、社会秩序，而且会伤害到统治利益本身。

四、窝藏、包庇罪主体的立法完善孔子认为，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。

汉代以降，从“亲亲相隐”到“同居相为隐”，法律对容隐的范围不断扩大，这个过程某种程度上来讲是社会文明不断发展的体现，是刑法的科学化、刑罚的人道化不断发展的体现。

历史发展到今天，中国的法治建设的根本，在于社会价值观的重塑。

而社会价值观的塑造必须立足于人性，由人性而人伦，由人伦而社会秩序。

国家的立法体现的是国家态度，关乎民众的福祉和国家的统治利益，具体到我国《刑法》第三百一十条：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”关于窝藏、包庇罪的立法，笔者认为应修改为：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但三代以内直系血亲之间的窝藏、包庇行为不构成犯罪。

”如此，不但使国家尊严得到照顾，而且维护了人伦道德，体现了刑法的温情一面。