论我国浮动抵押接管人制度的构建 (1)

・收稿日期：２０１２—０２—０９ 作者简介：张义华（１９６５一）．男，河南潢川人，武汉大学法学院博士研究生，河南财经政法大学教授、硕士生导师，主要从事民商 法学和比较法学研究。 ９ｌ
万方数据
河南财经政法大学学报
２０１２年第４期
性，再加上抵押物又属浮动的游离状态，因此在登记公示的道路上其并不能达至不动产登记充分维护抵 押权人利益的公信效果”【ｌ Ｊ。在抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时，人民法院拍卖、变 卖抵押财产前，如何有效防止抵押人处分抵押财产甚至恶意处分？其二，浮动抵押的优势在于是以财产 结合体来担保的，“所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供 担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权 时的动产优先受偿”【２ Ｊ。如果以一般抵押权的实现方式来实行浮动抵押权，其优势如何体现？其三，通 过司法机关的介入并不利于抵押权的快速实现，而且司法机关对于如何实现抵押财产整体价值并没有 经验。其四，我国浮动抵押设押主体过宽，也加大了抵押权人的权利实现风险。《物权法》将可以设定 浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户、农业生产经营者，这种规定考虑了我国个体工商户和农业生 产经营者融资困难的现实需求。但规定浮动抵押的各个国家和地区一般都对浮动抵押的设定主体作出 限制，英国将浮动抵押人限定为注册公司，Ｅｔ本将浮动抵押的设立主体仅仅限定为股份有限公司。这是 因为，抵押人在抵押期间可以处分抵押财产，而公司的治理结构和资本制度、公示制度都可以保障公司 资本的稳定和财产关系的相对透明，对抵押人的处分行为有所约束。而个体工商户和农业生产经营者 在财务管理上缺乏约束和监督机制，很容易导致抵押权人的预期担保利益落空，这就必然要求我国在浮 动抵押权实行制度的设计上对债权人利益保障应有充分的考虑。 有学者提出，为有效控制实现浮动抵押权的风险，抵押权人可以采用及时申请诉前保全或诉讼保全 的措施控制抵押人再对其财产进行处分＂Ｊ。但根据我国《民事诉讼法》的规定，对于诉前保全申请人应 当提供担保，不提供担保的，驳回申请。作为债权人的申请人本来就是担保权人，结果还要向法院提供 相当于保全数额的担保，债权人提供了担保，人民法院接受申请后可以在４８小时内作出裁定是否同意 保全财产。如此繁琐和费力的程序，对浮动抵押权人何其不便，而债务人此刻却似乎没有约束和负担。 其实浮动抵押起源于英国衡平法，其特色之一就是接管人制度。浮动抵押以财产整体提供担保，就有 必要采纳接管人制度，在浮动抵押固化之后，通过接管人接收并管理抵押财产，一方面维持抵押人的经营， 另一方面保障债权人利益，还可以避免抵押人破产引起职工失业等社会问题。浮动抵押优点之一就在于 其代管人制度，抵押权实现时，抵押权人将实现抵押权时的财产作为一个整体受偿，避免将企业资产零碎 贱价处理，有利于发挥企业的整体价值，且经过代管人的专业化管理，企业甚至可能起死回生一１。 二、浮动抵押实行制度的比较考察 浮动抵押制度虽源于英国，但时至今日，两大法系已有很多国家都有规定，各国在其浮动抵押制度 中均有接管人制度，但又不完全相同。在我国构建浮动抵押接管人制度，有必要对各国浮动抵押的实行 制度进行比较考察，借鉴其成功经验。 （一）英国浮动抵押接管人制度 根据英国法，在浮动抵押中，当解禁事由成就时，抵押财产固定化，抵押权人对抵押财产享有以下权 利：占有及处分的权利，比如出售；就抵押物向法院申请止赎令；委任管理接管人来接管和处理抵押 物＂］。抵押权人实现抵押权，可以是抵押权人根据债权或是抵押合同的相关规定，自己强制执行抵押 物或者抵押权人在法院授权下的强制执行抵押物。在浮动抵押中，接管人制度是浮动抵押权人常用的 实行担保的方法，即在符合一定条件时债权人根据协议向法院申请向债务人指派管理担保财产的办事 员，这种办事员被称为接管人。接管人制度是英国浮动抵押制度的一个亮点。接管人是英国衡平法上 的概念，其产生和运用有着悠久的历史。传统的固定抵押禁止抵押期间抵押人处分抵押财产，不利于抵 押人在Ｅｌ常经营过程中自由处分资产；而衡平法上的浮动抵押克服了传统担保的缺点，当浮动抵押结 束，抵押权人有权占有和处分公司财产时，为了强化这种权利的行使，浮动抵押通常赋权抵押权人指派 接管人，管理浮动抵押的标的物，继续经营这些抵押财产，使得抵押权人能够管理公司财产，为实现担保 财产的价值奠定基础。英国浮动抵押制度中的接管人分为普通接管人和管理接管人。普通接管人只有 权收取债务人财产的收益，实现债权人的担保权益，并无权经营管理债务人公司的财产；而管理接管人
就我国现行立法及实践看，在浮动抵押制度中弓Ｉ入接管人制度既有有利条件，也还存在着障碍：
万方数据
河南财经政法大学学报
２０１２年第４期
（一）我国引入接管人制度的有利条件 接管人制度是为辅助浮动抵押制度发挥其功效、保护债权人和抵押人利益而设计的，在浮动抵押 固化之后，由接管人代替抵押人管理经营抵押财产，一方面为实现抵押权人的利益奠定基础，另一方
９２
万方数据
张义华：论我国浮动抵押接管人制度的构建
则除了为抵押权人之利益接管抵押物外．还有权经营债务人的公司。由管理接管人来接管抵押财产，是 抵押权人实现抵押权最为有效的方式。管理接管人可以由债权人直接委任，也可以在抵押权人利益受 到威胁时申请法院强制委任。为了避免抵押权人对接管人的管理行为承担责任，如果接管人是抵押权 人委任的，接管人的地位是债务人公司的代理人，如果接管人是法院委任的，则为法院人员。在１９８６年 破产法前，英国对接管人的任职资格并无限制，只要达到法定年龄即可，１９８６年破产法后，要求接管人 一般由特许的专门处理公司清算或破产事务会计师或律师充任，不适格的人充当接管人有可能受到刑 事制裁。管理接管人在接管抵押物之后，拥有广泛的权力，几乎取代了债务人公司的董事。包括占有、 收集和接收公司财产的权利以及为此目的进行诉讼的权利；依据拍卖或私人合同出售或以其他方式处 分公司财产的权利；筹资或借款并为此而在公司财产上设立抵押的权利；任命律师、会计师或其他具有 专门资格的人支持其履行职责的权利；以公司名义或代表公司起诉、应诉或者提起其他法律程序的权 利；将影响公司的问题提交仲裁的权利；使用公司公章的权利；以公司名义或代表公司从事一切行为及 作成契据、收据或其他文件的权利；选任代理人执行其所不能执行的业务或者由代理人执行该业务更为 合适以及雇佣、解聘职员的权利；享有从事公司财产变卖所必要的一切行为的权利．．．…・最为重要的权 利是控制、占有公司财产的权利、继续经营公司商业的权利及处分、重构公司财产的权利油１。总之，通
河南财经政法大学学报
２０１２年第４期（总第１３２期）
论我国浮动抵押接管人制度的构建
张义华
（武汉大学法学院，湖北武汉４３００７２；河南财经政法大学，河南郑州４５０００２） 摘要：我国《物权法》未专门规定浮动抵押的特殊实行制度，不利于发挥浮动抵押制度的功效，也 无法防止抵押人在浮动抵押固化后恶意处分抵押财产。我国破产管理人制度的实施为接管人制度的引 进奠定了基础，但我国浮动抵押制度本身的不完善却为接管人制度的运行制造了障碍。因此引入浮动
抵押接管人制度，不仅要构建接管人制度本身，还要完善浮动抵押及其配套制度。
关键词：浮动抵押；接管人；破产管理人；制度构建 中图分类号：１）９１３文献标识码：Ａ文章编号：２０９５—３２７５（２０１２）０４—００９１—０６
浮动抵押在不影响对物的充分利用的前提下能够充分发挥物的担保功能，而且企业可以将现在或 将来的全部财产设定抵押，最大限度地利用企业财产结合体所具有的担保价值获得巨额融资，因此几百 年来浮动抵押一直是英国公司融资的普遍做法，并逐渐为英美法系和大陆法系的许多国家立法所承继。 我国《物权法》引进了浮动抵押制度，但是浮动抵押制度作为英美法系的一种特殊制度，有其特定的产 生背景，以及一套完备的配套实施制度。而我国的浮动抵押制度设计比较原则，尤其是浮动抵押实现制 度存在许多缺陷，比如接管人制度的缺失，导致这一制度在实践中难以发挥其担保作用。因此，我国浮 动抵押制度的立法任务其实并没有完成。本文以浮动抵押接管人制度的构建为重点，探讨我国浮动抵 押制度的完善方案。 一、我国浮动抵押接管人制度构建的必要性 浮动抵押在满足实现条件后如何实行，《物权法》并未进行专门规定，实践中只能适用一般抵押权 的实行规则。《物权法》第一百九十五条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵 押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先 受偿。……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖 抵押财产。”此时浮动抵押的实现要遵从一般抵押权的实现方式。以抵押财产折价或者拍卖、变卖来清 偿债权。但是这种规定在浮动抵押权的实行上存在许多不足：其一，浮动抵押的设定不影响抵押人的正 常经营活动，“浮动性是动产浮动抵押的根本特性。设立浮动抵押后，抵押人既能融到资金又可以利用 其整体财产继续进行生产经营活动，其灵活高效的制度优势和对融资活动的巨大促进作用。非他种担保 制度所能替代”。因此，这种设计对抵押权人极为不利，尽管浮动抵押设置了公示制度，可“动产抵押为 充分发挥物的使用价值与交换价值而放弃了转移占有这条公ຫໍສະໝຸດ 道路，由于动产本身的易流动性和易损
过接管人制度在保障债权人利益的前提下，又可以充分发挥抵押财产的价值，实现对债务人的救助。
（二）苏格兰浮动抵押制度的建立和接管人制度的引进 苏格兰在法律上继受罗马法，属于大陆法系，其担保制度中初始并不存在浮动抵押制度。为解决公 司的融资困难问题，苏格兰在１９６１年颁布了《浮动抵押法》，但在引入浮动抵押之初也没有采纳接管人 制度，浮动抵押的实现依靠解散命令的方式。但由于缺乏接管人制度，导致浮动抵押在实践中不能发挥 应有的高效便捷的优势，不能达到移植浮动抵押的目的。于是在１９７２年苏格兰修订并重新颁布了《公 司抵押和接管人法》，引入了接管人制度。接管人制度纯粹是为了辅助浮动抵押。苏格兰的接管人制 度体现了自己的特点，比如并未规定有特定资格之人才能充当接管人，但对接管人的资格有较高限制： （１）未复权之破产人不得被选任为接管人。（２）法人及依苏格兰法所成立的合伙不得充当接管人川。 在苏格兰无论是抵押权人的委任或法院的委任，均将接管人视为抵押人的代理人。从苏格兰的浮动抵 押制度演进可以看出，为发挥浮动抵押应有的功效，在制定浮动抵押制度时，应注意制度设计的完整，而 接管人制度是浮动抵押保持制度完整性的关键因素之一。 （三）日本企业担保权的执行 源于英国的浮动抵押制度，由于其特有的灵活性和便利的融资功能，得到了许多国家立法的借鉴， 比如美国对浮动抵押进行了移植，大陆法系的德国、法国、日本也纷纷效仿。以日本为例，１９５８年日本 制定了《企业担保法》，其中企业担保权是以英国的浮动抵押制度为基础而设计的。依据日本《企业担 保法》第ｌＯ、１ｌ、１９、２０、２ｌ、２２条的规定，企业担保权的实行，由担保权人向法院提出实行企业担保权的 申请，法院作出实行担保权的决定，并同时进行公告，查封担保人的担保财产、发出查封公告。之后由法 院选任财产管理人，管理担保人的担保财产。相比英国的接管人制度，日本财产管理人只能由法院选 任，降低了债权人利用这种担保方式的积极性。财产管理人接管的财产主要是企业现有的总财产，不利 于对债务人公司继续进行商业经营，也不利于保护债权人。在英国，接管人对固化后的浮动抵押财产都 拥有完全的控制权，日本则是由法院对抵押财产进行查封，司法的介入特色更重。英国注重担保财产的 现实安全和实行效率，注重债权人的自我救济以防止债务人在固化后对抵押财产进行处分，以更好地保 护债权人的利益。可见，日本借鉴了英国的浮动抵押制度，但没有照搬，一方面顾及了日本的现实，另一 方面也造成浮动抵押制度价值的降低。如何在移植浮动抵押制度时，规定完善的实行制度，是保持浮动 抵押制度效率价值和维护债权人利益的重要因素。 三、我国引入接管人制度的有利条件与障碍