中国物权法上的用益物权制度

中国物权法上的用益物权制度阅读次数：504使用大字体察看本文陈甦一、当代中国用益物权制度的形成过程在中国经济体制改革以前，由于在经济领域实行严格集中统一的计划经济体制，土地只是作为由国家计划支配的生产资料而存在。

虽然宪法上仍然确定了土地权利制度，如规定了土地国家所有权和土地的集体所有权，但土地所有权人以外的主体使用土地，不需借助于民事上的权利安排，而完全依赖于行政手段。

在这种土地资源配置机制下，通过用益物权制度调整对他人土地之利用关系的必要性也已不复存在。

直到中国1982年宪法制定时，其第10条第 4 款仍然规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

”[1]在这种宪法确定的土地权利体系中，自然没有用益物权制度立足的空间。

在一定意义上说，中国的经济体制改革过程，也是用益物权制度不断形成、丰富和完备的过程。

因为随着市场经济体制的确立，以市场机制配置土地资源成为必然，相应地，规范土地资源利用关系的民商法律制度成为必要，其中用益物权制度尤为重要。

1979年通过的《中外合资经营企业法》第5条第3款，即规定了“场地使用权”可作为一种投资形式。

1983年通过的《中外合资经营企业法实施条例》第53条又规定：“合营企业对于准予使用的场地，只有使用权，没有所有权，其使用权不得转让”。

当时的法律对“场地使用权”的规定，是对引进外资过程中土地使用的现实做法采取的一种务实态度，至于“场地使用权”是债权性质抑或是物权性质，并未加以立法上的考虑。

尽管如此，场地使用权仍可被认为是物权性质的土地使用权的雏形。

“场地使用权”是中方向合资经营企业的投资形式，采取债权形式具有很大的局限性，法律又规定中外合资企业一般项目的合营期限为十年至三十年，特别项目可以延长到五十年或五十年以上，[2] 而债权性质的“场地使用权”不便于长期存在，因此将场地使用权设定为用益物权便成为法律的必然选择。

1988年修订的《土地管理法》第2条第4款规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。

土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。

”第5款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。

1990年发布实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，第一次按照用益物权的理念，较为系统具体地规定了国有土地使用权制度。

1994年颁布了城市房地产管理法，其中对城市房地产开发中的土地使用权制度，也给予了进一步的规范。

随着土地利用实践的深入发展，城镇国有土地使用权制度逐渐演化为建设用地使用权制度。

随着海洋采矿业的迅速发展，从事海洋采矿业，经常需要在海面、水体或底土上建造固定的采矿设施，为此同样需要对特定海域进行长期排他性的占有使用。

在近海或浅海中进行养殖、建造旅游设施等，也需要对特定海域进行长期排他性的占有使用。

这些经济活动促使中国实行海域有偿使用制度，最终使得海域使用权成为一种类似土地使用权的用益物权。

１９９３年财政部、国家海洋局联合颁发的《国家海域使用管理暂行规定》，第一次有体系地规定了海域使用权制度。

2001年制定的《海域使用管理法》，将海域使用权制度进一步系统化。

[3]中国农村在经济体制改革以前，农民对农用土地的使用，并不表现为民法上的权利义务关系。

经济体制改革开始后，在农村出现了以“包产到户”为发端的农业生产责任制变革，其主要内容是将集体所有的土地长期包给农户自主使用，允许并鼓励农民的生产经营自主权和积极性。

农民成为农业生产经营上的法律主体，农民对土地的使用关系采取了具有法律意义的形式。

这样，在实践中对农民使用农用土地的权利，便形成了一个通行的并且后来被法律认可的名称－－土地承包经营权。

但是，最初的土地承包经营权具有债权的性质，因为依据联产承包经营合同，发包人对土地承包经营权的标的物（即农民承包的土地），仍有相当大的支配力，土地承包经营权实质体现的是集体内部分工、分配的权利义务关系。

因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（即作为土地所有者的集体）的效力，而并无对世的效力。

农地使用稳定性的经济需要以及作为承包方的农民权利安全需求，使得土地承包经营权从债权性质向物权性质不断演进。

2002年通过的《农村土地承包法》即按照用以物权的理念建构土地承包经营权制度，明确规定土地承包经营权具有较长的存续期间（三十年），并在土地承包经营权的登记制度上采行登记对抗主义。

可以说，在物权法颁布之前，中国已经有了大量的用益物权立法，只是按照其类别分散规定在不同的民事法律中或相关的行政管理法当中。

但从分散于各种法律中的用益物权制度来看，也存在许多的问题：（1）用益物权法律规范散现于各种不同的法律中，导致用益物权制度存在体系上的缺陷，许多有关用益物权制度的法律条文，其内容或者重复，或者矛盾。

例如，《土地管理法》和《城市房地产管理法》关于土地使用权的规定，就有重复和不一致之处；《农业法》与《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权的规定也不尽一致；[4]关于用益物权登记的制度，更是纷杂不一。

（2）用益物权制度缺乏统领体系的基本制度，以至于用益物权制度缺乏统一的立法理念、统一的建构原则和统一的适用规则。

（3）随着经济体制改革的不断深入和市场经济的不断发展，一些用益物权法律规范已经不再适应现实。

所有这些，都给政府的管理、企业的经营、社会公众的生活以及司法机关的审判实践活动等，带来相当的不便。

因此，在中国物权法的制定过程中，整合现有的用益物权制度，并根据社会经济运行需要进一步完善用益物权制度，便成为物权法立法的一个重要任务。

二、关于用益物权体系的建构中国的物权法究竟应当包含哪些种类的用益物权，并且如何建构用益物权体系，在物权法的立法中，经历了一个几经取舍、几经反复的过程。

在学者主持的物权法草案建议稿中，对用益物权体系的设计不一。

梁慧星教授主持的物权法草案建议稿（以下称“法学所建议稿”），将用益物权体系设计为：基地使用权、农地使用权、邻地利用权和典权。

[5]王利明教授主持的物权法草案建议稿，则将用益物权体系设计为：土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权。

[6]全国人大于2005年7月向全国公布并征求意见的物权法草案，将用益物权体系设计为：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权。

《物权法》设置的用益物权体系则为：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。

除了对用益物权种类的名称有所不同之外，这些方案中一致认可的用益物权种类，[7]最终被《物权法》选择采纳；存有较大争议的用益物权种类，如典权和居住权，《物权法》最终未将其纳入用益物权体系。

对于《物权法》的用益物权体系中应否包括典权，法学界争议较大。

肯定者认为，典权制度作为我国法律文化中特有的制度，应该为我国物权法所承继；在我国目前民间融资渠道不畅，典权制度具有非常重要的融资功能；典权不同于买回、不动产质权等制度，具有独立存在的价值。

[8]否定者认为，典权的融资功能可以为出卖不动产或设定抵押来替代；我国实行土地公有制，就土地设定典权并无可能，就房屋设定典权的实例极少，可以说，典权已经走向没落；对于现实生活中已经存在的少量典权关系，可由最高人民法院联合相关部门予以清理，制定相应司法解释予以规范调整，因而不必在物权法中规定典权制度。

[9]全国人大法律委员会经研究认为，中国传统的典权，目的除融资外，主要是为保留祖产祖业。

现在，如果保留典权，主要目的是为融资。

在现实生活中，如果需要资金，可以通过不动产抵押、出租、约定买回等方式解决，规定典权没有多大意义。

因此，建议不再恢复原草案关于典权的规定。

[10]尽管在物权法草案中曾经包含居住权的规定，但应否将其纳入用益物权体系的争议一致持续。

肯定者认为，通过创设居住权能解决老年人、离婚者、保姆等无房者弱势群体的居住问题，具有极强的现实意义。

[11]否定者则认为，从立法结构来看，居住权不能脱离人役权的框架而独立构建，我国《物权法(草案)》并未规定人役权。

居住权的功能与物权法的功能相违背，且可以为其他制度所取代，如《婚姻法》、《继承法》中有关继承权以及子女对父母有赡养义务等规定，已经保障了父母的居住问题；针对离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻的居住问题，可以通过买房来解决；从居住权的存在价值来看，我国没有设置居住权的现实需要。

[12]不同意在物权法中规定居住权制度的观点最终被采纳，在《物权法》建构的用益物权体系中，不再包括居住权制度。

三、关于土地承包经营权制度在物权法制定之时，土地承包经营权制度已有较为丰富的内容，并且在《农村土地承包法》有系统的规定。

从《物权法》中关于土地承包经营权规定的内容来看，与《农村土地承包法》的规定相比较，其中的制度设计理念与具体制度安排并无明显不同之处。

在有关土地承包经营权条款内容，也明确表明了《物权法》“土地承包经营权”一章与《农村土地承包法》的关系，“土地承包经营权”一章共计11条，其中明确表明要准用《农村土地承包法》规定的条款，就有四条。

除此之外，有些条款的内容与《农村土地承包法》的相应条款完全一样。

关于土地承包经营权的概念，物权法第125条的规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

“法学所建议稿”界定的农地使用权，是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。

其中种植，是为了取得植物收获物，而在农地上从事耕作等农业活动；畜牧，为了获得畜产品而饲养牲畜和家禽；养殖，是为了获得水产品而在水面培育和繁殖水产动植物。

《物权法》规定的土地承包经营权的行使方式中，没有包括承包水面进行水产养殖。

关于土地承包经营权的设立，《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

在此方面，《物权法》并没有坚持其第14条确立的不动产物权自记载于不动产登记簿时发生效力的规定。

“法学所建议稿”主张，虽然目前的农村土地承包经营权大多未经登记，但物权法颁行后，应当坚持物权变动与原因行为的区分原则，并坚持不动产物权登记生效主义，农村土地承包经营权的设立合同自合同成立之日生效，而农村土地承包经营权应自登记之日设定。

《物权法》却沿用《农村土地承包法》第22条的规定，即承包合同自成立之日起生效；承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

同时在第127条第二款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

这第127条第二款的规定，并不意味着对土地承包经营权的设立采取登记生效主义，因为承包经营权证等可以在承包经营权设定之后发放。

从物权法第129条的规定来看，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。