浅析防卫过当的罪过形式
“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式
度 ， 对 其死 亡 则 持 过失 的态 度 。所 以 ， 对其 以故 意 而 应
伤 害 （ 人死 亡 ） 致 罪定 罪 。 第 五种 意 见认 为 ， Ａ 行为 属 于 防卫 过 当 ． 定 过 张 应
失致 人 死 亡罪 。张 Ａ 在实 施 防卫 某 左 上腹 部 ， 并 趁机 逃跑 。 某 、 某追 逐 王 吴
“ ， 客 。存 在 的 界 定 不 去侵 。 以及防卫遗当ｌ罪遗形式 ； 『 皇
一
文 李 凡 章 赵 ◎
粹
、
基 本 案情
面 对不 法 侵 害 的任 何一 个 人 ， 可 作为 防卫 对象 。只不 都 过 其 防卫 明显 超 过 了必 要 的 限度 ， 造成 防卫 过 当 。 过 对 当行 为 ，张 Ａ 主观 上 持有 间 接故 意 ，所 以造 成刘 某 死 亡。 在其 主 观故 意 之 内 ， 定故 意 杀人 罪 。 应
共 同寻衅 滋 事 行 为 ， 于 违 法行 为 ， 有 不法 侵 害性 和 属 具 社会 危 害性 。 某追 上 来 对 张 Ａ进 行拦 截 ， 寻衅 滋事 刘 是
的惯 常手 段 ， 是共 同侵 权 的组 成 部 分 ， 而也 具 有不 法 因
侵害 性 和社 会 危 害性 。
） Ａ 为 免 受 共 同 的 不 法 侵 害 ， 刀刺 向 刘 某 属 张 用
于防卫 行 为
某死 亡应在其 故意之 内 ， 行为应 定故 意杀人罪 。 对其
第 三种 意 见认 为 ， Ａ行 为 属 于 防卫 过 当 ， 定故 张 应 意 杀人 罪 。 由 ： 理 五人 共 同形 成 了对 他人 实 施 寻衅 滋 事 的不 法 侵 害 故 意 ． 以 五人 行 为 具 有 整 体 性 ， 同性 ， 所 共 任 何 一人 的行 为都 可 作 为共 同侵 害行 为 来 对 待 。 张 Ａ
防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403
防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗?防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。
所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。
按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。
防卫过当的构成要件是什么?所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”(一)不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。
不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。
我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。
(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。
防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。
2，是事后加害或事后防卫。
(三)对不法侵害人实施的防卫行为防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。
(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。
防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。
如何理解刑法第二十条防卫过当
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>如何理解刑法第二十条防卫过当核心内容：什么是防卫过当？防卫过当的刑事责任是什么？如何理解中华人民共和国刑法第二十条第二款规定的防卫过当？以下由赢了网编辑为您介绍相关知识，帮助您更好的把握正当防卫的概念、特征和刑事责任。
《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
(一)防卫过当概念、特征及罪过形式防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。
防卫过当具有以下特征：1.防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。
对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。
2.防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。
3.防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。
这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。
关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：(1)防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
(2)防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
(3)防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
论防卫过当的罪过
害罪 ， 条文虽然未 明确规 定其罪过形式 ， 而从 其立法精 神分析 、 应为过失罪过 。如苏联刑法第 １５条 、 条 的规定和朝鲜刑法 ０ １ １ １
第 １６ 、２ １ 条 １２条 的规 定 。 第 四种 情况是 以分则 规范单 独将 防卫 过 当规定 为故 意犯
二、 防卫过 当中存在直接故 意的罪过 形式
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论 ２ 当的
董 朋春 摘 要 刑法的 防卫过 当将 防卫行 为规定为 ： 明显超过必要限度造成重大损害。 根据 主客观相 一致 的原则 ， “ ” 防卫过 当只有具备犯罪构成要件 ， 负刑事责任。 才 法律用 简洁 的语 言或直接或 间接地规定 了防卫过 当成 立的客观方面 ， 主体要件 以及处 罚原则 ， 却唯独对 防卫过 当成立 的犯罪主观方面只字不提 。 对于 防卫过 当的罪过形式， 目前在理论 界存在着诸 多的 争议。我们认为 防卫过 当的主观 罪过形 式主要包括 间接故意和疏忽大意的过失两种， 当不法侵害人对 防卫人实施连续 但 侵害 的场合应 当包括直接 故意这 一罪过形式。 关键词 防卫过 当 间接 故意 直接故意 过失
１ ． 从理论 角度论述防卫过 当中存在 直接故意的罪过形式。 有些学者认为 ：直接故意排 除于防卫 过当主观罪过形式之 “ 罪。例如 阿尔 巴尼亚刑法典第 １３条规定 ： 因超过 正当防卫的 外 ，其主要理 由是防卫的动机 和 目的与犯罪的动机和 目的不能 １ “ 范围， 而故意重伤他人身体 的， 处三年以下监禁 。”Ｊ 判 【 ｌ 同时存在于一个人的头脑 中。 这是一种误解。 虽然直接故意的防 ２我 国刑法学界 的理论分歧 。 ． 卫过 当行为人明知 自己的行为会 明显超过必要 限度造成重 大损 我国刑法对防卫过 当的罪过形式并未作 出规定 ，刑 法学界 害 ， 希望 这种结果 发生 ， 仍 但这种行 为的犯罪性不 能否定其 防卫 众说纷纭 ， 莫衷一是 。主要存在以下几种观点 ： 性， 殊不知进攻也是一种防御 。 实际上防卫过 当本身就有行 为的 （ ） 忽大意 的过失说 。 １疏 认为防卫过 当的罪过形式只能是 疏 防卫性和犯罪性 ， 二者并非互 相矛盾 ， 防卫性体现在制止不法侵 忽大意 的过失 。例如 ，防卫过当 的罪过形式只能是疏忽 大意的 害上 ， “ 犯罪性则体 现在 明知行 为过当而希望其 发生 。”１ ［ ６ 显而易 过失 ” 具体表现 在： 。 防卫者在对不法侵 害行为实行正 当防卫时 ， 当预见 自己的行为可能会 超过正 当防卫 的必要 限度 ，造成不 式不排除直接故 意的可能性 ，并且防卫过 当主观上表现为直接 应有 的危害 ， 防卫者 由于疏忽大 意却没 预见到 ， 而 以致超 出了必 故意的情况仅存 在于不法侵害人对防卫人实施 了连续侵害 的案 要 限度 ， 造成 了不应有 的危害［ ２ １ 。 例 中。 之所 以造成这种误解 ， 由于对“ 是 直接故 意” 防卫 目的” 和“ （） ２故意说 。 认为不法侵害行为在任ｆ， ｇ 隋况下都是故 意的行 的理解 有偏差造成 的。 为。正 当防卫人为了合 法权益免受正在进行 的不法侵害所采取 从 理论 角度分析考察行 为人在 实施 犯罪行为时主观上是否 的制止不法侵害的正当防卫行 为也是故意 的。 防卫过 当， 是防卫 出于直接故 意 ， 关键要 看 ： １行 为人 是否认识 到了危害社会 的 （）
我国刑法防卫过当概述
我国刑法防卫过当概述防卫过当在正当防卫制度中具有非常重要的地位，1997年刑法进一步加强了防卫人在面临不法侵害时的防卫权。
一个不容否认的事实是，司法人员在界定防卫过当的案件时，存在着一些偏差甚至错误认识，本文从防卫过当的基本理论出发，对我国刑法理论中的防卫过当进行了研究分析，指出了关于防卫过当的具体含义以及认识，使这一概念得到深入理解。
一、防卫过当的概念、特征(一)防卫过当的概念日本学者大谷实认为：“所谓防卫过当，指对急迫不正的侵害，以防卫的意思实施反击行为，但其反击行为超过防卫限度的场合”;山中敬一认为：“所谓防卫过当，是指超过防卫限度的行为”。
我国刑法理论中关于防卫过当的概念主要有以下几种：一是防卫过当是指防卫超过制止不法侵害所需要的限度造成的重大损害;二是防卫过当是指违反了正当防卫的限度条件，超出正当防卫的必要限度造成不应有的危害;三是防卫过当是指正当防卫超过必要限度造成重大损害，并且应当负刑事责任的行为。
从中国刑法对防卫过当的立法演变可以看出，刑法对防卫过当的规定越来越严密，也越来越科学。
本文认为，我国现行刑法对防卫过当的规定还是比较科学的，但是第20 条第 2 款不宜作为防卫过当的定义。
该款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任……”。
从该款的规定我们似乎可以认为防卫过当也是一种正当防卫，这种表述是不科学的。
防卫过当应该如此定义：“防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。
”基于此，可以把我国现行刑法第20 条第 2 款修改为：“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
(二)防卫过当的特征防卫过当具有以下特征：一是防卫过当具有防卫的前提，属于防卫行为的范畴。
二是防卫过当具有一定的社会危害性和对过当结果上的主观罪过，这也是防卫过当与正当防卫的本质区别。
二、防卫过当的犯罪构成(一)防卫过当的主观方面我们探讨防卫过当的罪过形式。
试论正当防卫与防卫过当的界限
试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。
这是一个仁者见仁，智者见智的问题。
刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。
但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
防卫过当罪过形式新论
至今 都没 有解 决 的难题 。 到底 哪 种观 点更 科学 。 符 更
收 稿 日期 ：０ ９ ０ — ５ ２ ０ — ３ ０
作 者 简 介 ： 炜 （９ ５ ， ， 西 莲 花 人 。 西 公 安 专 科 学校 法律 系教 授 ， 究 方 向 ： 法 学 ； 洁 （９９ ， ， 朱 １６ －） 男 江 江 研 刑 王 １６ －）女 江西 安 福 人 ， 江 西公 安 专 科 学 校 法 律 系副教 授 ． 究方 向 ： 法 学 。 研 刑
各种 观 点也都 能 自圆其 说 ， 最终 谁 也 没有 说 服谁 ， 防 卫 过 当 的罪 过 形 式 成 了刑 法学 中 的 哥德 巴赫 猜 想 ，
害社 会 的结 果 ，并 且 希望 或者 放 任 这一 结 果 发 生 的 心理 态度 。 刑法 第 １ ５条规 定 ：应 当预 见 自己 的行为 “
２０ ０ ９年 ５月
江 西公 安 专科 学校 学报
Ｊ ＯＵＲ ＮＡＬ ＯＦ Ｊ ＡＮＧＸＩ ＵＢＵ Ｃ ＥＣ Ｉ Ｐ Ｓ ＵＲＩ Ｙ Ｔ Ｃ Ｌ ＧＥ ０Ｌ Ｅ
Ｍａ ２ ０ ｙ ０９Ｎｏ ３ Ｓ ｒＮｏ．３Fra bibliotek ． ｅ ． １
第 ３期 总 第 １ １ ３ 期
防卫过 当罪过 形式 新论
社 会 危 害性 ， 犯罪 构 成理 论 上构 成 犯 罪 ， 它 同时 在 但 又 是一 种 有利 于 社会 的行 为 ，所 以法 律 规定 不 负 责
刑 事责 任 ？ 明确这 一 问题 ， 要 我们 只有 根据 我 国刑法
防卫 的 限度条 件 修改 为 “ 明显超 过 必 要 限度 造 成 重
的 角度 去 解 析 ， 卫过 当 的 罪过 形 式 只能 是 故 意 ， 防 包括 直接 故 意 和 间接 故 意 。
防卫过当怎么判防卫过当如何处罚
导读：本文详细解读了防卫过当的判刑与处罚准则，包括判刑依据、判刑准则和认定标准。
防卫过当是指在正当防卫时超出必要限度，造成不应有损害。
一、防卫过当怎么判防卫过当如何处罚1.防卫过当，是指在进行正当防卫时，所采取的措施明显超出了必要的限度，造成了不应有的损害。
3.具体判刑与处罚的轻重，需要根据案件的具体情况，如防卫行为的起因、所保护利益的性质、超过限度的程度及造成危害的轻重等因素来综合判断。
4.在司法实践中，对于防卫过当致人重伤或死亡的情况，如果构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪：(1)将按照刑法典第235条和第233条规定的相应量刑幅度减轻处罚；(2)如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；(3)如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
5.对于构成故意伤害罪或故意杀人罪的：(1)将按照刑法典第234条和第232条规定的相应量刑幅度减轻处罚；(2)如果具备缓刑条件，可以适用缓刑；(3)如果情节轻微不需要判处刑罚，应当免除处罚。
二、防卫过当的判刑准则在判断防卫过当的刑罚时，需要考虑以下几个方面：1.防卫行为的起因：是否是为了制止正在进行的不法侵害而采取的防卫行为。
2.防卫所保护利益的性质：所保护的利益是否合法、正当，且紧迫性如何。
3.防卫过当所明显超过限度的程度及造成危害的轻重：防卫行为是否明显超出了必要的限度，以及由此造成的损害程度。
4.防卫人主观上的罪过形式及当时的处境：防卫人在实施防卫行为时，是否存在故意或过失，以及当时的处境是否紧迫。
5.造成防卫过当的原因：是否是由于不法侵害者突然袭击、防卫工具的选择受限等客观原因导致的防卫过当。
综合考虑以上因素，对于防卫过当的判刑，将依法酌情减轻或免除处罚。
三、认定防卫过当的标准1.认定防卫过当，需要综合考虑不法侵害的手段、缓急、参加人数等，以及防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度等因素。
2.如果防卫强度和不法侵害强度基本相当，则属于正当防卫。
3.如果防卫强度明显大于不法侵害强度，且这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，即是悬殊的或是完全多余的，则应认定为防卫过当。
防卫过当认定标准
防卫过当认定标准防卫过当是指在正当防卫中，防卫人采取的行为超出了必要限度，造成了对他人人身权利、财产权利等利益的损害或者过度损害的情形。
在我国法律中，防卫过当是一种犯罪行为，涉及到犯罪认定和量刑等问题，因此认定防卫过当是否存在，对于维护人权和司法公正至关重要。
防卫过当的认定标准是什么？如何判断防卫是否过当？这是一个比较复杂的问题，需要考虑到多个因素，包括防卫行为的性质、情况、必要性、合理性等等。
下面我们从以下几个方面进行分析：1. 防卫行为的性质和情况一般来说，防卫过当应该是指防卫人采取的行为超出了必要限度，导致对他人人身权利、财产权利等利益的损害或者过度损害。
这就要求我们在认定防卫过当时，要对防卫行为的性质和情况进行全面的分析和评估。
首先，防卫行为是指采取的针对袭击者的行为，一般情况下应当是属于防御性的行为，而不是主动进攻的行为。
如果防卫人采取了明显的进攻性行为，就不能认定为防卫行为。
其次，防卫行为应当是在正当防卫的情况下采取的行为，防卫过当的认定是建立在正当防卫的基础上的。
如果没有正当防卫的情况存在，或者防卫人采取的行为与袭击者之间没有必要的关联性，也不能认定防卫过当。
2. 过度危害和必要程度的评估防卫行为是否过度危害他人人身权利、财产权利等利益是认定防卫过当的一个核心问题。
如果防卫人的行为明显超出了必要限度，对他人权利造成了过度损害，就要认定为防卫过当。
评估防卫行为的过度危害和必要程度，需要综合考虑多种因素，比如袭击者的攻击方式、攻击力度、攻击对象等等。
剧烈的暴力袭击可能需要采取相应的防卫措施，而轻微的攻击则可能不需要采取过度的防卫措施。
在这个评估过程中，还需要考虑防卫人的能力和防卫手段的适当性。
如果防卫人采取的行为明显超出了其所能承受的极限，或者采取的防卫手段明显不适当，也会被认为是防卫过当。
3. 合理性和人道主义考虑除了必要性和合理性原则外，防卫行为是否过当还需要考虑其是否符合人道主义原则，是否合理。
“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式
“不法侵害”存在的界定以及防卫过当的罪过形式作者：李凡章赵祎来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第06期一、基本案情2007年4月30日14时许,刘某与王某、董某、吴某、张某五人喝酒后在镇原县平泉镇东岭村核桃树林沟玩耍时,董某看见被告人张A与其同学张B、王C(女)、张D(女)正在拍照,便提议借酒滋事,围追殴打张A等人,其他人表示同意。
后王某向张A等四人边喊话边追去,张A等四人遂向街道逃跑,王某等五人在后面追逐。
追逐中,吴某捡起砖块甩打张A,但未击中。
追至平泉镇牲畜交易市场门口,王某追上张A并上前搂住脖子叫其玩耍,张A推开王某的手,准备继续逃跑,王某遂向张A腹部踢了一脚。
此时,刘某赶到,用左手阻止张A逃跑,张A见状,掏出随身携带的水果刀刺向刘某,并刺中刘某左上腹部,趁机逃跑。
王某、吴某追逐未果,将刘某送往医院,不治而亡。
经法医鉴定:刘某系失血性休克死亡。
二、分歧意见该案在处理时对张某行为如何定性上发生了分歧,形成了五种意见。
第一种意见认为,张某的行为不是防卫,而是故意伤害,其行为构成故意伤害罪。
理由:张某为了脱身,用刀刺刘某,不符合正当防卫“必须针对正在进行不法侵害者本人进行”的条件,主观上具有伤害的故意,对死亡的后果存在过失。
所以,对其定故意伤害(致人死亡)罪较为合理。
第二种意见认为,张A的行为属于假想防卫过当,应定故意杀人罪。
理由:由于张A误认为刘某是不法侵害者,进而对没有不法侵害的刘某实施防卫,属于假想防卫。
由于假想防卫的强度明显超过了制止所谓的“不法侵害”所必须的限度,造成了他人死亡的的后果。
对明显超过必要限度的行为主观上是一种间接故意,所以造成刘某死亡应在其故意之内,对其行为应定故意杀人罪。
第三种意见认为,张A行为属于防卫过当,应定故意杀人罪。
理由:五人共同形成了对他人实施寻衅滋事的不法侵害故意,所以五人行为具有整体性,共同性,任何一人的行为都可作为共同侵害行为来对待。
张A面对不法侵害的任何一个人,都可作为防卫对象。
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定一、问题之提出当前，我国的法律日益注重对公民人身权利和其他合法权益的保护，《刑法》及相关司法解释，已经赋予合法权益受到损害的公民处于更为优越的法律地位，以便使其及时得到法律救济。
现笔者从正当防卫及防卫过当的概念入手，揭示防卫过当的本质和法律特征，通过分析防卫过当的责任及处理规则，阐述目前有关我国防卫过当制度的合理之处及司法实践中存在的不足。
二、防卫过当的历史沿革。
一九七九年七月六日公布，一九八○年一月一日起施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）第十七条第一、二款规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
”“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”笔者认为，根据1979年刑法第十七条第二款的规定，正当防卫的限度条件即防卫过当应该从两个方面来理解：一个是防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。
从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，两者具有递进关系。
一九九七年十月一日起实行的现行刑法（下简称刑法），对正当防卫制度作了重大修改，单就防卫过当而言,刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”为防卫过当，这说明，刑法将正当防卫的限度条件提高为“明显超出必要限度”，将损害后果规定为“造成重大损害”，其本身是大大放宽了正当防卫的限度条件。
至此，关于新的正当防卫的限度条件也就是新的正当防卫与防卫过当的界限标准即可表述为：防卫行为明显不必要且造成不法侵害人重大损害。
刑法之所以对正当防卫制度作如此重大修改，一个重要原因就是在1979年刑法颁布施行十几年里，司法实践中审理涉及正当防卫案件的情况很不理想，尤其是一些致不法侵害人重伤、死亡的案件，法院往往不敢大胆宣告无罪而是以防卫过当定案并从轻处理以求“双保险”这就是严重挫伤了公民与违法犯罪行为作斗争的积极性。
[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形
![[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形](https://img.taocdn.com/s3/m/c9bc08cf844769eae109ed36.png)
浅析正当防卫中防卫过当的情形_法学理论论文(1)论文摘要我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视对于防卫问题的研究。
尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研究的重点，并取得了可喜的成就。
本着学术争鸣和服务司法的考虑，笔者对什么是防卫过当、怎样认定以及我国司法界的观点等几个问题进行了探讨。
[关键词] 必要限度罪过形式司法认定定罪量刑古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质和不可抹去的心灵创伤，犯罪破坏社会秩序，冲击社会伦常，腐蚀人的心灵，犯罪分子则是一群有别与他人的思维和行为方式的另类，他们不是野兽就是怪物。
处于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。
处于政治统治的需要，政客们往往也不遗余力的致力与对犯罪的打击甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的确支持；甚至本应该报中立态度的学者，也往往难免受感情因素的影响，从表面上看而犯罪是有害的、丑恶的，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。
笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义的、形式主义和理想主义的，这种犯罪已经严重影响可我们组织社会对犯罪的反映方式，制约了抵制犯罪的实际效果。
我们不应该苛求直接的遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但是做为立法者、司法者和学者应该摆脱对犯罪的情感思维，以中立、理性化的立场，客观、冷静、辨证的分析犯罪对社会的危害性和存在的有益的理由。
以此为基础，科学的、合理的选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。
基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。
一、防卫过当的概念及其罪过形式的认定（一）、防卫过当的概念：按照我国刑法的规定，防卫行为必须在防卫限度内，才能成为正当防卫，如果超过了防卫的限度，给不法侵害人造成了重大损害，其行为就是防卫过当，应当承担刑事责任。
法学论文 浅析正当防卫和防卫过当
浅析正当防卫和防卫过当在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。
张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。
然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。
张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。
李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。
由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。
张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。
事后经法医鉴定，李腹部为重伤。
该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。
还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。
看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。
一、构成条件（一）正当防卫我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
由此我们可以分析出正当防卫的构成要件：1.起因正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。
实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。
此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。
同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。
2.防卫意图防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。
正当防卫及防卫过当
正当防卫及防卫过当正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
下⾯店铺⼩编就为您介绍⼀下正当防卫和防卫过当。
⼀、正当防卫及防卫过当根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，对不法侵害⼈所实施的制⽌其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。
正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈合法权益的⼀项权利。
公民在⾏使这⼀权利时，即使对不法侵害⼈的⼈⾝或其他权益造成损害也不负任何责任。
但是，正当防卫的权利并不是毫⽆限制。
为了避免公民滥⽤这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，⼜明确地规定了⾏使正当防卫权利应受的限制条件。
成⽴正当防卫，必须同时具备下列条件：(⼀)必须有不法侵害⾏为发⽣所谓不法侵害⾏为，是指⼈所实施的对国家、公共利益和公民个⼈合法权益的违法的侵袭和损害⾏为。
关于不法侵害的范围，包括违法和犯罪⾏为。
关于不法侵害的程度，只能对具有暴⼒性、破坏性、紧迫性的不法侵害实⾏正当防卫。
基于上述认识，对下列⼏种⾏为，均不能或不宜进⾏正当防卫：(1)对合法⾏为不能进⾏正当防卫;(2)对正当防卫⾏为不能实⾏反防卫：(3)对紧急避险⾏为不能实⾏正当防卫;(4)对意外事件不能实⾏正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进⾏正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进⾏正当防卫。
如果事实上不存在不法侵害，⾏为⼈误认为存在不法侵害⽽对臆想中的侵害者进⾏防卫，则属于假想防卫。
对此种情形的处理，视⾏为⼈主观上有⽆过失⽽不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究⾏为⼈的刑事责任。
(⼆)不法侵害⾏为必须正在进⾏正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
所谓正在进⾏，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
所谓不法侵害已经开始，通⾏认为是指在⼀般情况下，应以不法侵害⼈着⼿实⾏不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经⼗分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着⼿，也应认为不法侵害已经开始。
防卫过当案例分析
防卫过当案例分析防卫过当是指在人身安全受到威胁时，当事人为了自卫而采取的过度使用暴力的行为。
在我国的刑法中，防卫过当是一种违法行为，其应承担相应的法律责任。
以下是一起防卫过当的案例分析。
某市的李某在晚上回到家中的时候，发现家中进了贼。
他立即打电话报警，但贼在他报警的时候却向他扑来。
李某为了保护自己的人身安全，拿起了附近的铁棍进行反抗，最终将贼打伤。
经过医院诊断，贼仅受到轻伤，李某却因此被警方以防卫过当的罪名逮捕。
在这个案例中，我们可以看到李某在面临威胁时选择了使用武器进行自卫。
然而，他在处理过程中可能没有控制住自己的力量，致使贼人受伤。
根据我国《刑法》第二百三十七条第一款：防卫过当的，应当负刑事责任。
刑法对于防卫过当有明确的规定，即当事人所采取的防卫措施明显超过了必要的程度，造成对方受伤或者死亡时，应当承担相应的法律责任。
然而，在这个案例中，我们也可以注意到几个问题。
首先，贼人对于李某的人身安全构成了直接威胁，因此李某有权利进行自卫。
其次，李某即使使用了武器进行反抗，但他所面对的不仅仅是一次单纯的抢劫，而是人身安全受到威胁的情况。
最后，由于贼人受伤程度较轻，李某的防卫行为仍具有一定的合理性。
因此，是否认定李某的防卫行为过当，需要综合考虑上述因素。
在类似案例中，法院通常会根据以下几个因素对防卫过当进行判断：一是被告当时所面临的威胁程度；二是被告对于采取暴力行为的理由和动机；三是被告在处理威胁时是否采取了合理的防卫措施。
如果被告在这些方面存在明显过错或疏忽，则可能被认定为防卫过当。
综上所述，防卫过当是一种违法行为，当事人应当承担相应的法律责任。
然而，在判断防卫过当时，需要综合考虑被告所面临的威胁程度、使用暴力的理由和动机以及采取的防卫措施是否合理等因素。
这样的判断必须依法进行，准确把握其中的界限，确保个人的合法权益得到保护，同时也保证了正当防卫的合理范围。
防卫过当、假想防卫及防卫不适时之界限分析
摘 要在我国刑法中，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
这种行为虽然在形式上似乎符合某种犯罪构成，但实质上对国家和人民有益，不具有社会危害性，与犯罪形成“正对不正”的鲜明对比，因而被视为一种正当化事由，受到法律的肯定和提倡。
然而，由不法侵害的紧迫性和防卫行为的仓促性特点所决定，防卫场合十分复杂，行为人的主观心理也难以认定。
因此，在司法实践中，我们往往难以对防卫行为的性质做出正确的判断。
特别是由于防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为在客观、主观构成要件上存在着部分竞合，我们更是难以划清三者的界限，进而影响了对不当防卫行为的定罪量刑，影响了公民对正当防卫权利的行使。
本文立足于刑法基本理论和刑事立法与司法实践，在评析、借鉴中外学术界各种观点的基础上，通过对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为概念、构成特征的分析，从客观上、主观上界定了三者之间的区别和联系，提出了判断这三种不当防卫行为的客观和主观标准。
本文共分为五个部分，约三万五千字。
第一部分提出问题：在刑法理论界与司法实务界，对防卫过当、假想防卫、防卫不适时这三种不当防卫行为性质的认定存在着极大的争议；第二、三、四部分分析问题：分别论述了上述三种不当防卫行为的概念、构成特征以及各自的存在范围；第五部分得出结论：提出了判断上述三种不当防卫行为的客观、主观标准。
第一部分，由防卫过当类型所引发的思考。
在这一部分，笔者通过对德日刑法理论中防卫过当类型的分析，认为在德日刑法理论界有许多学者混淆了防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限，影响了司法实践中对防卫行为性质的认定。
由此，笔者认为我们应该在正确分析防卫过当、假想防卫、防卫不适时的概念以及构成特征的基础上提出一个统一的标准，以划清防卫过当、假想防卫、防卫不适时之间的界限。
浅析防卫过当
浅析防卫过当作者：李琦来源：《科学之友》2009年第23期摘要：防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度。
并且造成了重大损害。
关键词：文字说明；陈列语言中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1000-8136(2009)23-0125-031防卫过当的概念所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。
防卫过当的概念不是独立被提出来的，而是随着正当防卫的历史发展而提出来的。
早在20世纪初，刑事社会学派取代了刑事古典学派，在刑法理论上占据了统治地位，从理性的角度对人们行使防卫权的范围、条件、合理限度等进行规定。
在这种情况下就提出了防卫过当的概念及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，从而走上了有限防卫的轨道。
我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚，”此规定与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，有其积极的意义。
2防卫过当的含义及其本质2.1防卫过当的含义根据我国《刑法》规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。
其含义为：防卫目的的正当性和防卫行为的不正当性。
2.2防卫过当的本质防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。
这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害为目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度。
防卫过当四宗案例分析
防卫过当四宗案例分析防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。
下面由店铺为你介绍防卫过当的相关法律知识。
防卫过当四宗案例分析防卫过当具有两方面的特征：一、在客观上表现为防卫行为明显超过了必要限度并造成了重大损害;二、防卫行为必须明显超过必要限度且造成重大损害。
下面通过四个案例来解析何为防卫过当。
防卫过当案例12005年11月28日9时许，广州大学生张某某从番禺南村搭乘一辆公交车，在车上张某某发现有一男子正在扒窃乘客财物，于是立即提醒乘客注意防盗。
当公交车行至洛溪上漖站时，张某某刚下车，突然被涉嫌盗窃的嫌疑人覃某(33岁，广西人)持刀从背后袭击刺伤，双方随即发生扭打，张某某夺刀反击覃某，覃某受伤经抢救无效死亡，张某某也身受重伤。
据警方调查，死者覃某曾因吸毒、盗窃被公安机关处理，当日民警还从覃某身上搜获一台手机，经核查是一名事主于当天7时许在公共汽车上被人盗去的手机。
同时，也有群众指认覃某经常伙同他人在公交车上及公交车站从事盗窃乘客财物的违法活动。
公安、检察机关综合现场勘查、调查访问及有关证据材料证实，张某某的行为系正当防卫行为。
防卫过当案例2林省长春市南关区人民检察院于1994年1月25日向长春市南关区人民法院提起公诉。
南关区人民法院经审理查明：被害人李某某要与朱某某谈恋爱，多次对朱某某进行纠缠和拦截，遭拒绝后竟进行威胁恐吓，并伺机报复。
1993年9月9日20时许，李某某携刀强行进入朱某某家，与朱某某的母亲刘振玲口角撕打起来。
李某某扬言：找你算帐来了，我今天就挑朱某某的脚筋。
正在撕打时，朱某某进屋。
李某某见到朱某某后，用脚将其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我谈恋爱，就挑断你的脚筋。
说着就持刀向朱某某刺去。
刘振玲见__文用刀刺朱某某，便用手电筒打李某某的头部，李某某又返身同刘振玲撕打，朱某某得以逃出门外。
此时，被告人朱晓红进入屋内，见李某某正用刀刺向其母亲，便上前制止。
防卫过当的主观方面
防卫过当的主观⽅⾯判断⼀个⼈是否构成犯罪，是需要考察其主观⽅⾯的。
对于防卫过当，也是需要⾏为⼈在主观⽅⾯有犯罪故意或者过失的，如果没有的，是不会构成犯罪的。
那么，防卫过当的主观⽅⾯是什么呢?下⾯，店铺⼩编详细为您介绍具体内容。
防卫过当的主观⽅⾯防卫过当防卫⼈在主观上有罪过。
但是犯罪形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，⽽这种不同的认识直接影响到对防卫过当⾏为的定罪。
综合起来，学界主要有以下的看法。
1、疏忽⼤意过失说。
该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽⼤意的过失.2、全⾯过失说。
该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽⼤意的过失，也可以是过于⾃信的过失，但不能是故意.3、间接故意和过失并存说。
此种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失(包括疏忽⼤意的过失和过于⾃信的过失)和间接故意。
此成为刑法学界的通说.4、故意过失并存说。
这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失(包括疏忽⼤意的过失和过于⾃信的过失)。
笔者认为第四种观点是⽐较合理的，因为有⼈将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外，其主要理由是防卫的动机与⽬的不能同时存在于⼀个⼈的头脑之中。
这是⼀种误解。
防卫过当本⾝就是⾏为的防卫性与结果的过当性的统⼀。
防卫过当⾏为也是制⽌了不法侵害。
虽然直接故意的防卫过当⾏为⼈明知⾃⼰的⾏为会明显超过必要限度造成重⼤损害，仍希望这种结果发⽣，但这种⾏为的犯罪性并不能否定其防卫性，殊不知进攻也是⼀种防御，只不过法律规定防卫⾏为不能明显超过必要限度造成重⼤损害。
正因为如此，才对防卫过当⾏为作为犯罪予以处罚。
实际上防卫过当⾏为本⾝就有⾏为的防卫性与犯罪性。
防卫过当的表现形式根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是⾏为过当与结果过当的统⼀，仅有⾏为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。
在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，⼀是⾏为和结果都要过当，⼆是正确理解和认定两者之间的关系。
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浅析防卫过当的罪过形式
作者：陈红
来源：《法制博览》2014年第07期
【摘要】防卫过当是正当防卫制度中一个十分重要的内容，一直以来都受到理论界和实务界的普遍关注和重视。
而防卫过当的主观罪过形式是防卫过当的必要构成要件，是研究防卫过当行为不可或缺的课题，但学术界对防卫过当行为主观罪过的表现形式存有较大争议，因此，有必要对此问题进行深入的研究探讨。
【关键词】防卫过当；罪过形式；故意；过失
一、从“胡某平案”和“邓某国案”中引发对防卫过当罪过形式的探讨
（一）“胡某平案”情况概述[1]
2002年3月19日，被告人胡某平与同事张某因工作问题发生矛盾。
当天下午5时左右，张某朋友邱某拦住刚刚下班的胡某平并打了胡某平两个耳光。
胡某平即掏出一根钢筋条朝邱某的左胸部刺去。
经法医鉴定，被害人邱某损伤程度为重伤。
法院审理认为：被害人邱某在殴打被告人时并未使用凶器，其行为侵害程度较低，不会对被告人产生生命威胁，而被告人却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，虽然其行为具有防卫性质，但却明显超过必要限度，属于防卫过当，构成故意伤害罪，依法应当减轻处罚。
（二）“邓某国案”情况概述[2]
2011年1月26日，被告人邓某国与前来其家中讨债的龙某发生争执，龙某遭威吓后即打电话叫来其丈夫刘某帮忙。
后被害人刘某手持一根钢管击打被告人邓某国，双方扭打在一起。
在扭打过程中，被告人邓某国掏出牛角刀将被害人刘某捅伤。
被害人刘某经医院抢救无效死亡，被告人邓某国受轻伤。
法院审理认为：被告人邓某国不能正确处理与他人的纠纷，先持菜刀对前来索债的龙某实施威吓行为，在对方邀人前来帮忙时，便将牛角刀携带于身，在不法侵害尚未发生时就为与对方斗殴作了准备，具有侵害对方的非法意图。
虽是被害人先实施侵害行为，但双方行为实质上是互殴行为，不存在正当防卫的前提条件，双方都应当就自己的非法侵害对方的行为承担法律责任。
被告人邓某国故意损害他人身体健康，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，不属于防卫过当。
（三）案件探讨
上述两个案件案情极为相似，可为何法院的判决结果却截然相反呢？笔者认为，这两个案件的争议焦点在于被告人的行为是否属于防卫过当。
而在判断行为是否属于防卫过当时，被告人的主观罪过形式起着决定性的作用。
前述案例中，前者审理法院认为防卫过当的主观罪过形式并不排除故意，所以被告人即使在侵害行为发生前就已经预料到危害后果并采取了放任的态度，也不影响对其行为属于防卫过当的认定。
而后者审理法院则认为防卫过当的罪过形式理应排除故意，若被告人主观上是故意便认定为直接犯罪。
因此，不可避免地出现了案情相似，判决结果却不同的尴尬局面。
可见，防卫过当的主观罪过形式这一课题在我国司法实践中还有着很大的探讨价值。
众多相似案件就是因为在主观罪过形式上认定不同，才最终导致定罪量刑上的轻重不一。
笔者下面将对防卫过当的罪过形式进行较为深入的研究。
二、我国刑法理论界关于防卫过当罪过形式的争议
总体说来，我国刑法理论界关于防卫过当的罪过形式主要存在以下几种观点：
（一）间接故意与过失并存说[3]
此种学说主张，防卫过当的罪过形式是过失或者间接故意，不可能是直接故意。
因为行为人在过失和间接故意的状态下，主观上没有犯罪目的，这并不违背正当防卫的目的合法性。
而直接故意的心理态度表明，行为人主观上是存在犯罪目的和动机的，犯罪目的和动机与防卫目的和动机相互排斥，无法并存，故防卫过当的罪过形式理应排除直接故意。
这是我国刑法理论界的通说。
（二）故意与过失并存说[4]
该说的观点是，防卫过当的罪过形式既能是故意，又能是过失。
其认为不应把直接故意排除于防卫过当罪过形式，因为防卫过当是行为的防卫性与结果的过当性的统一，兼顾着防卫性与犯罪性两重属性。
正是由于防卫过当行为本身就具有犯罪性，刑法才规定将其作为犯罪予以处罚。
所以，在直接故意罪过形式支配下的防卫行为依然符合防卫过当行为的特征。
（三）过失说[5]
该说认为，防卫过当的罪过形式只能是过失。
理由是：一方面，防卫过当与过失犯罪的法律性质一致，都属于结果犯。
另一方面，只有防卫行为造成实际的严重危害后果，才符合防卫过当结果犯的法律性质，这显然与故意犯罪的理论水火不容。
再者，合法且正当的防卫目的是构成正当防卫的条件之一，这一点恰恰与故意犯罪的主观恶性相悖。
因此，防卫过当的罪过形式只能是过失。
（四）疏忽大意过失说[6]
该学说主张，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。
因为防卫过当行为最主要的性质是防卫性，应该具有防卫的目的和动机，而其合法性和正当性与故意犯罪具有的非法性和犯罪性相互排斥。
并且，防卫人在防卫过程中应当只能预见其行为可能造成的损害的合法性。
防卫者防卫过当的原因是其应当预见到自己的行为会产生这种后果，却因为疏忽大意而没有预见到。
由上可知，刑法理论界学者关于防卫过当的罪过形式异见杂陈，有的观点甚至还决然相左，但谁也不能说服谁，使得这一课题成为刑法学理论中至今都没有解决的难题。
三、防卫过当罪过形式之我见
所谓罪过，是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。
[7]根据我国刑法的规定，罪过形式主要有直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失四种。
从防卫过当的主观心理来看，笔者认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，既不能是故意，也不能是过于自信的过失。
（一）防卫过当的罪过形式不能是故意
故意即防卫人在防卫时明知防卫行为超过必要限度，会发生重大损害，却希望或者放任这种危害结果发生。
由于合法且正当的防卫目的是成立正当防卫的前提条件，因此防卫过当也首先必须是出于防卫的目的和动机。
“在防卫人具有防卫意识进行正当防卫时，如果行为人以损害不法侵害者的利益或其他结果作为自己的行为目的，那他的防卫意图就是不正当的”。
[8]因此，如果防卫人利用防卫这一合法前提，明知其防卫行为明显超过必要限度却仍然予以实施，并希望或者放任危害结果发生，其行为实质已不是防卫，而是故意犯罪。
（二）防卫过当的罪过形式不能是过于自信的过失
过于自信的过失即防卫人实施防卫行为时，已经预见到了自己的行为明显超过必要限度会造成重大损害，因轻信能够避免而仍然实施。
不可否认，正当防卫是一个行为的运动过程，在防卫过程中，就认定防卫人已经预见自己的防卫行为有可能发生危害社会的结果，显然束缚了防卫人的有效防卫，那让防卫人还能如何进行正当防卫。
因为不法侵害行为在终止之前，随时随地都有可能发生变化，可能加强侵害强度，对此防卫人的防卫行为也必须随时随地发生变化。
在防卫行为终止之前，就认定防卫人已经预见到防卫行为的过当性，不符合防卫行为处于运动过程的特点。
因此，防卫过当的罪过形式不能是过于自信的过失。
（三）防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失
疏忽大意的过失即防卫人应当预见到自己的防卫行为可能超过必要限度，造成不应有的损害，但因为疏忽大意而没有预见到，以致发生危害结果。
此种罪过形式符合防卫过当成立的条
件，防卫过当的主观构成也只能是此种罪过形式。
因疏忽大意的过失造成防卫过当具体有两种情形：一种是行为人在遭受不法侵害的紧迫状态下，出于慌乱、恐惧等心理，实施了明显超过必要限度的防卫行为。
第二种基于是防卫人的认识错误造成的防卫过当。
防卫人由于对防卫工具、防卫手段等认识错误，导致其不能正确认识防卫行为的必要限度，误以为自己的行为在限度以内，殊不知该行为在事实上已经明显超过了必要限度。
而防卫人产生这种错误认识的原因正是疏忽大意的过失。
综上所述，笔者认为，防卫过当的主观罪过形式只能是疏忽大意的过失。
参考文献：
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