刑法复习资料6(排除犯罪性的行为)

第十章排除犯罪性的行为

第一节概述

一、概念：

指那些形式上似乎符合某种犯罪的构成要件，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

如：有人被打伤、杀害；房子被烧毁；汽车被撞坏，等等。

我国刑法明文规定

种类：正当防卫、紧急避险、职务行为、正当业务行为、执行命令行为、承诺行为等。

排除犯罪性的行为不具有严重的社会危害性，而严重的社会危害性是刑事违法性的前提和基础，因而此类行为当然不具备刑事违法性，也就当然不构成犯罪。

第二节正当防卫

正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自我保护和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济合法权益的手段。

一、概念：

《刑法》第20条指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人本人所实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。

二、成立条件

（一）起因条件：

1、必须有不法侵害存在；

即正当防卫必须针对的是不法侵害（对国家、公共利益和个人合法权益的违法侵袭和损害行为），对任何合法的行为都不能实施正当防卫。

2、不法侵害的范围；

对合法行为不能实施正当防卫，因此只能针对非合法行为，而非合法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对不法侵害范围的问题，刑法并无明文规定，理论界曾存在较大争议。

不法侵害仅限于犯罪行为?

解答：这种观点存在局限性。当公民面临某种合法权益受到侵害时，要求他在情急之下首先判断它是否犯罪，然后再进行防卫，这等于给不法分子提供了继续为非作歹的机会，不能及时制止不法侵害，不能及时保护国家、公共利益和个人利益。

作为正当防卫的前提，不法侵害应当包含犯罪行为和一般违法行为。区分犯罪行为和一般违法行为是一个复杂的过程，有时连司法工作人员在事后都难以区分，而要求广大公众在情急之下确定其是否构成犯罪，显然存在极大困难，几乎是不可能的。所以，这种观点无疑是剥夺了公民的防卫权，使国家、公共利益和个人利益遭受不法分子的肆意践踏。

3、不法侵害必须是现实、实际存在的；

正当防卫指向的不法侵害是客观存在而非主观想象或推测的。在不存在不法侵害的情况下，行为人误以为发生了不法侵害而进行“防卫”的，是假想防卫。这属于刑法上的认识错误，对假想防卫造成的损害，视情况按过失犯罪或意外事件处理。

4、不法侵害通常是人的不法侵害。

一般情况下不包括自然灾害和动物，因为不法侵害的实施主体只能是人，对自然灾害或动物的袭击进行打击防卫的，属于紧急避险或民事上排除侵害的行为。但如果动物是他人实施侵害的工具时，则应属正当防卫。

有人的不法侵害客观存在

（二）时间条件——适时性（不法侵害正在进行）

1、不法侵害已经开始；

通常开始于不法侵害着手实施之时（如：举枪瞄准、小偷已潜入室内等）。但有些犯罪，危险性较大，虽然尚未着手实施，但已对合法权益造成现实、紧迫的威胁，也应视为不法侵害已经开始。

2、不法侵害尚未结束；

通常指不法侵害行为本身尚在继续过程中。

但在不法侵害行为结束，不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，也应视为不法侵害尚未结束。

（1）不法侵害已经被制止或排除；

（2）不法侵害人由于自身原因已丧失继续侵害的能力；

（3）不法侵害人已自动中止不法侵害；

（4）不法侵害已造成不可能及时挽回的损害结果。

正当防卫的时间条件是区分其与防卫不适时的依据。防卫不适时包括事前防卫和事后防卫，它们与正当防卫存在本质区别，若造成损害，符合具体犯罪构成的，按犯罪处理。

（三）对象条件

必须针对不法侵害人本人实行，才能达到排除、制止不法侵害的目的。故不能反击任何并未实施不法侵害的第三人（包括不法侵害人的亲友）。

例：甲被乙、丙追打，丁骑车路过，乙大喊抓小偷，丁不明真相抓住甲，甲不得已推倒丁跑掉。针对第三人，不属于正当防卫

未达刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象？

从一般意义上讲，不法侵害应是主客观统一的行为。但防卫对象不以有责为必要，未达刑事责任年龄的人或精神病人的侵害行为同样具有客观危害性。所以正当防卫中的不法侵害，可以理解为包含未达刑事责任年龄或精神病人的侵害行为。如果不允许对这两类人的侵害进行防卫，就不利于保护合法利益。

但应有一定的限制，即如果明知侵害人是没有达到刑事责任年龄或精神病人，要尽量采用其他方法避免损害，比如逃跑，或让在场的监护人制止等，只有在迫不得已的情况下，才可以对没有达到刑事责任年龄的人或精神病人进行防卫，以制止其侵害，保护合法权益。

（四）主观条件（防卫目的的正当性）

防卫目的的正当性是区分正当防卫与某些形似正当防卫而实为违法犯罪行为的关键。防卫挑拨、相互斗殴、为保护非法利益而实施的还击。

（五）限度条件

防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。这意味着防卫只能在一定限度内进行，且造成的损害要适当。可见，限度条件是正当防卫和防卫过当的分水岭。

防卫行为足以制止不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的损害。即防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害行为的性质、手段、强度不能过于悬殊。除了考察防卫行为是否明显超过必要限度，还应考察是否给不法侵害人造成了重大损害，两者缺一不可。

案例：王某闲来无事四处乱逛，到村供销社时，见店中来一新售货员，便上前搭话，售货员杨某曾得知王某素来行为不端，故不予理睬。王某见无人理睬心中暗想报复，趁杨某不注意，偷将两包烟揣入兜中。杨某发现，追问王某，王某开始狂奔，杨某情急之下，抓起一块石头砸向王某，正中头部，王某又跑了两步倒地，后因医治无效死亡。分析杨某的行为性质。

三、防卫过当及其刑事责任：《刑法》第20条第2款

指防卫明显超过必要限度，造成重大损害，应依法承担刑事责任的行为。

防卫过当也具备正当防卫的前四个条件，若缺少任何一个就不可能是防卫过当，而是其他的违法犯罪行为。二者的区别在于限度条件。

防卫过当是应负刑事责任的行为，因此与其他犯罪行为一样，要求防卫人主观上必须具有罪过。由于防卫过当具备防卫目的的正当性，就决定了防卫过当的主观罪过形式不可能是直接故意，只可能是间接故意或者过失。

防卫过当的刑事责任——防卫过当不是罪名，只能根据防卫人的主观罪过形式及客观造成的具体危害结果来确定罪名（如：故意伤害罪、过失致人重伤罪等）。

防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常的犯罪要小，所以对它应当减轻或免除处罚。

四、特别防卫权——《刑法》第20条第3款

行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

特别防卫权主要针对不法侵害行为的性质而言。在此处是指严重危及被害人人身安全的暴力犯罪行为。即要求“暴力性”和“严重危及人身安全的犯罪”两点同时具备。

第三节紧急避险

一、概念：《刑法》21条1款

指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危害，不得已损害另一个较小合法利益的行为。两利取其大，两弊取其小.