民间文学艺术主体浅析

民间文学艺术主体浅析
作者：窦锦玲
来源：《商情》2013年第47期
【摘要】
学界对于民间文学艺术的主体一直争论不休，一直以来不管是以族群为主体的集体作者观，还是以传承人为主体的个人作者观都没有说服彼此，我国关于民间文学艺术的立法也一直处于搁浅状态。

本文受日耳曼民族关于所有权中总有制度的启发，认为民间文学艺术的主体应该是一种类似的总有，即以创作群体为团体，以传承人为构成成员。

【关键词】
总有；主体；民间文学艺术；民间文学艺术的主体
一、引言
民间文学艺术的主体是谁？对此学界一直难以达成共识。

学界的争鸣也造成了实践界的无所适从，一些发达国家也因此不主张以知识产权或著作权方式来保护民间文学艺术，在我国也因主体的难以确定使得保护民间文学艺术的立法迟迟不能出台。

但不管以什么样的方式保护民间文学艺术，确定其主体都是至关重要的。

一般认为，民间文学艺术之所以要保护是基于文化传承和经济利益二个方面的考量，因此民间文学艺术的主体确定也必须有利于民间文学艺术保护目的的实现。

二、我国学界当前对民间文学艺术主体的认识
对于民间文学艺术的主体问题，国内学界大体存在二种观点。

一种观点从“谁创作谁主张”出发，认为民间文学艺术的主体是创作、保有民间文学艺术的族群；另一种观点认为导致目前民间文学艺术立法难的症结就在于集体作者观，因而主张放弃集体作者观，将文学艺术作品视同普通的个人作品，因而赋予最新版本的传承人以作者的身份。

以上二种观点各有其合理之处，但都有其局限性，任何一种都难以起到有效保护民间文学艺术的作用。

以族群为主体，有利于从事民间文学艺术的表演、发现、记录、整理、改编、研究、捐献，对文化的多样性的保护和对民间文学艺术的传承都有积极的意义，但是族群人数的不确定性造成了民间文学艺术主体的“虚位”，这不利于经济利益的实现，集体拥有民间文学艺术容易导致“人人都有实际上变成人人都没有”，在利益分配上陷入僵局。

以最新版本的传承人为主体，民间文学艺术的传承靠的是传承人的言传身教、代代相传，以传承人为主体有利于经济利益的快速实现，并且能很好的解决分配问题，但是这种观点也存在种种不足，其将文学艺术作品视同普通的个人作品这一前提是否正确暂且不论，如何确定最
新版本就是个难题，在乌苏里船歌案中，《想情郎》是每个赫哲族人都能哼唱的调子，无法确定谁哼的调子是最新版本；在能确定最新版本的情况下，传承人可以对“最新版本”进行保护收益，但是由于著作权采用思想表达的二分，只保护表达而不保护思想，当确定最新版本时意味着最新版本之前的民间文学艺术进入了公有领域，他人可以对最新版本之前的民间文学艺术进随意的改编、使用，这样便不利于对民间文学艺术的母体的保护，从而使文化多样性的保护和文化的传承陷入僵局。

以上二种观点都不利于对民间文学艺术主旨目的的实现。

在此，本文借助起源于日耳曼民族的总有制度来对民间文学艺术的主体进行讨论，希望可以对这个问题的解决有所帮助。

三、总有制度的介绍
总有起源于日耳曼民族。

公元前2世纪左右，日耳曼民族在大迁徙后与罗马帝国接壤，日耳曼民族受其邻国商品经济的影响，也为战争频繁时代人口的日益膨胀但民族凝聚力不够的张力所迫，原始的共同财产制度在日耳曼世界中悄然演变，以土地分配为例，学者梅因指出其分配过程有三个阶段：氏族共有阶段、血族团体共有阶段、定期分配给个人生活的家庭阶段，日耳曼民族的土地财产分配的历史到此为止，没有进一步像罗马法中的由家庭财产制分离出个人所有权，并以之为模型建构国家所有权为典型的法人独立财产权的进一步过程，从而停留在某种中间状态上，总有即是对这一中间状态的总结。

（一）总有的概念
所谓的总有，就是将所有权的内容，以团体内部之规定的，加以分割，其管理、处分等支配的权能属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其构成成员；此等团体全体的权利，与其构成成员之个别的权利，为团体规约所综合统一，所有权之完全内容始从而实现者也。

因此共有并不像罗马法中的法人单独所有，也不是各个人的共有，更不是二者的结合，而是一种团体与构成成员间不即不离的关系，其外部轮廓为法人，内部仍为共同态。

（二）总有的特征
1、对外的单一性
所谓的对外单一性是指，总有的团体具有独立的人格，可以以其名义对外为权利义务的主体。

因此，总有区别于共有，共有不能以团体的名义享有权利、履行义务。

也不同于现在的法人，法人力求将团体作为“个人”来看待，而总有是将团体作为“团体”来看待的。

2、对内的复多性
对内的复多性指的是，总有团体之独立财产制之独立性不足以形成真正的独当一面，与成员财产相分离或与之保持高度法律上距离的法人财产。

一个特别形象的例子是蚂蚁结成蚁球过河，从远处看就是一个蚁球在河中滚动趟过河水，近看则是一只只作为个体的蚂蚁在努力的滚
动，为了过河，蚂蚁们结成蚁球，若蚁球趟过河水，则所有的蚂蚁安全到达对岸，若蚂蚁成员们放弃，则蚁球就会散开，此时每个成员也都没有好处到不了对岸。

四、总有在民间文学艺术中的应用
（一）民间文学艺术中的总有关系
总有是团体和团体之构成成员之间的不即不离的关系。

在民间文学艺术中我们认为，创作、保有民间文学艺术的群体是总有之团体，其中创作、保有民间文学艺术的群体可以是一个民族，如乌苏里船歌案中的黑龙江省饶河县四排的赫哲族；也可以是一个地区的人们，如白秀娥案中的陕西地区会剪纸的人们。

总有之构成成员是民间文学艺术的传承人，因为传承人在民间文学艺术的发展和再创作起着核心的作用，但不能对传承人进行狭义的解释，在本文中，传承人指的是在该民族或该地区的人中对民间文学艺术知晓并可以单独展示出来的人。

（二）团体和构成成员权能的界定
在总有中作为团体的创作主体的群体对民间文学艺术享有管理、处分的支配权能。

团体有权规定各构成成员对民间文学艺术的使用、收益的管理、处分办法，有权制定一般的团体规约（类似于业主大会制定的条例，仅对内部成员具有约束力，但不具有法律效力）。

团体对于违背团体规约的方式使用民间文学艺术的构成成员，可以依照规约请求其中止利用，赔偿损失，必要时可以将其从团体中开除出去。

对于构成成员之外的第三人侵害民间文学艺术时，团体可以请求停止侵害、赔偿损失，构成成员也可以单独请求为之。

正如总有制度使得日耳曼财产的让与几乎是不可能的，民间文学艺术中的总有同样会具有这样的功能，它也会使得群体整体转让民间文学艺术变得非常困难，这正是保护民间文学艺术的宗旨之所在——鼓励从事民间文学艺术的表演、发现、记录、整理、改编、研究、捐献，继而保护民族文化遗产的继承和发展。

在总有中作为构成成员的传承人而言，享有对民间文学艺术的使用、收益等利用权能。

我们必须认识到，拥有民间文学艺术的地区都位于经济条件都相对落后的少数民族地区或交通相对不便利的山区，对这些地区的人们而言，或许经济生活的改善远比保护民族文化遗产的继承和发展更有意义，因此要鼓励传承人对民间文学艺术的利用，通过使用以及授权他人对民间文学艺术进行使用，从而最大限度的激发民间文学艺术潜在的市场价值。

除此之外，团体如果有越权行为以致妨害到构成成员的利益时，构成成员也可以以侵害其合法权益为由，请求停止侵害、赔偿损失。

（三）总有作为民间文学艺术主体的优势
民间文学艺术主体之所以会存在争议，很大程度上是因为创作主体和传承人在文化保护与利益如何协调的问题，创作主体作为法律主体在逻辑上没有任何困难，但在实践中，创作主体的难以确定导致了民间文学艺术主体的“虚位”；把传承人作为法律主体，在实践中操作方便，但又有窃取族群智慧结晶、破坏民间文艺母体之嫌。

总有制度可以很好地解决这一问题，作为
团体的创作群体通过对民间文学艺术的管理、处分可以鼓励从事民间文学艺术的表演、发现、记录、整理、改编、研究、捐献，继而保护民族文化遗产的继承和发展；作为构成成员的传承人通过对民间文学艺术的使用、收益，可以最大限度的激发民间文学艺术潜在的市场价值。

因此，本为认为，总有使得民间文学艺术的主旨目的得以最好的实现。

五、总结
总有是一种构成成员与团体之间的一种不即不离的关系，但决非是二者的折中，民间文学艺术的主体便是如此，是一种创作群体与传承人之间的团体与构成成员的总有，这样的主体，不仅有利于民间文学艺术的开发利用，也能使对民族文化遗产的继承和发展达致一种理想的状态。

参考文献：
[1]
李宜琛.日耳曼法概说[M].中国政法大学出版社，2003
[2]马俊驹，曹治国.守成与创新——对制定我国民法典的几点看法[J].法律科学，2003，5
[3]崔国斌.否弃集体作者观——民间文艺版权难题的终结[J].法制与社会发展，2005，5
[4]管育鹰.知识产权视野中的民间文艺保护[M].法律出版社，2006
[5]张耕.民间文学艺术的知识产权保护研究[M].法律出版社，2007
[6]张力.“一滴社会主义的油”——日耳曼式总有之于当代法人制度的启示[J].河北法学，2009，5
作者简介：
窦锦玲（1987-），山东潍坊人，西南政法大学民商法学院研究生学历，现为重庆市渝北区人民法院书记员。