法理学 法的概念和本质

第一章第一节法的概念知识点：●汉语法古体字的写法●西方法律文化中“法”和“法律”的二元划分注：二元分法是西方法律文化传统中特有的，源自西方不同于东法的历史文化背景。

学会理解不同语言和不同文化下的语言差异，导致对某些概念的解读有所不同。

●汉语中法律的狭广义之分。

现代汉语中法和法律可以并用，结合宪法学知识，了解法律的位阶层次。

提问：①我国的最高权力机关和最高行政机关分别是？——人大和国务院②人大和人大常委会的联系？——全国人民代表大会的常设机构。

组成人员有委员长，副委员长若干人;秘书长，委员若干人。

组成人员在全国代表大会代表中产生;对全国人民代表大会负责并报告工作，每届任期为5年与全国人大相同。

③主席和总理的履职范围？中华人民共和国国家主席的对内职权是：根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。

国家主席的对外职权是：代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。

1982年宪法还同时规定，中华人民共和国副主席协助主席工作；受国家主席的委托，可以代行国家主席的部分职权。

概括起来，国家主席的职权可归纳为：（1）公布法律权。

国家法律经全国人民代表大会及其常务委员会通过后，只有由国家主席向社会公布后才能生效，这是中华人民共和国立法程序的最后一个环节。

（2）发布命令权。

国务院总理的任免令、特赦令、戒严令、动员令以及战争状态，只能由国家元首发布。

其中，自1959年以来，国家主席已经发布了6次特赦命令。

（3）任免权。

即任免国务院的组成人员。

（4）荣典权。

即授予国家最高荣誉的权力。

国务院总理职权：全面领导国务院工作，总理代表国务院对全国人大及其常委会负责；总理有权向全国人大及其常委会提出国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、中国人民银行行长、审计署审计长、国务院秘书长的任免人选；可用自己名义发布国务院令，用来颁布行政法规、任免和罢免国务院组成部门的副部长级官员、国务院内设部门的首长、特别行政区行政长官、宣布和解除戒严等。

......第二节法的本质知识点：●不同学者关于法本质的代表性论述●理解“法是统治阶级意志的体现这一命题”●决定法律制度的因素西方学者法本质的论述：卢梭：法国人，启蒙运动的代表人物之一，其思想成为法国大革命的重要依据。

代表作《社会契约论》、《爱弥儿》及《忏悔录》霍布斯：英国人，政治哲学家，启蒙运动代表人物。

代表作《利维坦》哈特：牛津大学法理学教授，分析实证主义学派的代表人物，20世纪后半叶他和其它学者的论战主导了整个西方法理学世界。

代表作《法律的概念》罗斯科〃庞德,美国20世纪伟大法学家。

代表作《法律与道德》富勒，二战后自然法学派著名的代表人物，哈佛大学法理学教授。

代表作《法律的道德性》如何理解“法是统治阶级意志的体现”？思考：①何谓“意志”？②哪些人属于“统治阶级”？③统治“阶级”意志如何反映？④如何将意志上升为法律？◆可以从心理学的范畴来讨论意志这个概念。

◆统治和被统治是相对的概念。

统治者和被统治者相对。

在资本主义及其以前的社会，我们可以说，有相当人数规模但在全社会中相对占少数的人是统治阶级，实施剥削即占有广大劳动人民的劳动。

到了社会主义社会，劳动人民做了主人，但是消灭了私有制，“剥削阶级作为阶级已经被消灭”，劳动人民当家做主，社会上已经不存在总体上的阶级斗争。

按照教科书的说法，新中国成立后，经过社会主义改造，消灭了剥削阶级。

占统治地位都是无产阶级。

根据宪法，我国是以工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

当下而言，工人，农民都是无产者，都属于无产阶级，比如国企和私营企业的工人，以及广大农民，他们是不是统治阶级？知识分子是不是统治阶级中的成员？商人呢？到底13亿多人口中哪些人是被统治阶级？专政的对象还谁？对谁进行专政？谁是统治阶级真正的成员？如果说，我们国家的人民都属于统治阶级中的一员，即便是一些社会问题也只是人民内部的矛盾问题，那么，统治阶级如果失去了被统治的对象，（黑白正反都是相对个概念，与对立面相辅相成），它本身所谓的统治是一种自我统治和管理，那么当下而言，法如果是统治阶级意志的体现，那么，是否可以说法是广大人民意志的体现？我们可以说，当代中国有很多阶层。

富裕、中产、贫困阶层。

但阶级理论也许不太适合这个时代。

阶级论有特定的历史背景，在斗争和意识形态的时代，为敌我斗争取得理论的依据。

——抗日战争之后的国共内战，新中国成立共产党为巩固政权，通过划分阶级的方式进行敌我斗争，在文革中，阶级理论为政治斗争提供了理论的基础。

但阶级论也具有一定的局限，在当代社会，东西方冷战时代已经过去，无产阶级逐渐分化为各个阶层，而改革开放后意识形态对立逐渐消解，我们也许应该打开视野，尝试接受一些不同的理论界定。

由此可见，法理的问题与政治问题密不可分，法理学的学说体现一个国家的意识形态。

◆意志反映，不是简单的1+1=2的问题，不是内部各个成员的意志的简单相加。

举例：所有统治阶级成员都认为征税符合共同利益，有人认为，以家庭为单位征税，有人认为以有收入的个人为单位征税，有的人认为每个人只要一个月挣5000以上就该缴纳收入百分之十的个人所得税，有的人认为应该降低起征点，只要每个月挣2000就必须交税，这个时候，所谓共同意志如何界定？◆被奉为法律，要求“意志”必须满足一系列的程序性要件，如若不符合，将不称其为法。

比如：经过立法机关制定，权力机关表决通过，元首发布等具体环节。

第三节法的基本特征知识点：●理解法的四大基本特征——法是行为规范、社会规范●记忆法的马克思主义式定义——p36法的特征：（一）调整社会关系的行为规范法不会对人的所有行为或所有社会关系都进行调整Eg:交友行为、恋爱关系等。

法在形式上的特征。

①规范性——指法所具有的规定人们的行为模式、指引人们行为的性质。

表现在法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供了一个标准和方向。

注意：1.其他社会规范也有规范性，所以规范性并不是法所特有的。

2.法的调整对象是人的交互行为，其他社会规范除了调整人的行为以外，也可能调整人的思想。

比如道德规范和宗教规范。

3.法的规范性以为着法具有不特定性和反复适用性。

即法的适用对象不是特定的人，并且不仅仅适用一次，而是可以反复适用。

②一般性——法的一般性是指法律规定的内容是最基本的内容，涵盖生活的方方面面，具有普遍适用性。

法也称为最低的道德，违法本身一定是违反道德的，是肯定被社会谴责的。

一般性又表现为抽象，不可能完全的适用于每一个行为，需要更具体的法的来限定规制，所以，规定法律的一般性，是基本面，没有法的一般性，法就不能被适用执行。

③概括性——指法是一种抽象概括的规定，其效力对象是广泛的。

法的效力具有重复性，法对人们的行为具有反复适用的效力。

法的五大作用①指引作用——作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。

指引作用是通过规定人们的权利和义务来实现。

相应有两种方式：1.有选择性的指引。

即法律规范对人们的行为提供一个可以选择的模式，根据这种指引，人们自行决定是这样行为或不这样行为。

Eg:<继承法>“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。

”2.确定性指引。

指人们必须根据法律规范的指示而行为：法律要求人们必须从事一定的行为，（纳税义务，否则逃税罪）而为人们设定积极的义务；要求人们不得从事一定的行为，（不得故意杀人，否则承担刑事责任）而为人们设定消极的义务。

如果人们违反这种确定的指引，法律通过设定违法后果来予以处理，以此保障确定性指引的实现。

②评价作用——评价的是人的行为，该作用表现在法律对人们的行为是否合法或违法及其程度，具有判断、衡量的作用。

（盗窃收到刑事处罚，表现出法律的谴责和否定性的评价。

）③预测作用——预测的对象是人的行为。

人们可以根据法律规范的规定可以事先估计到当事人双方如何行为及行为的法律后果。

分情况：1.当事人根据法律规范预计对方当事人将如何行为，自己将如何采取相应行为。

2.对行为后果的预测，由于法律规范的存在，人们可以预见到自己的行为在法律上是合法还是非法的，在法律上是有效的还是无效的，是会受到国家肯定鼓励保护或奖励，还是应受到法律否定或制裁。

④教育作用——通过法的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接的诱导影响。

主要通过1.反面教育，通过对违法行为实施制裁，对包括违法者在内的一般人起到警示和警戒作用。

2.正面教育——通过对合法行为加以保护、赞许和奖励，对一般人的行为起到表率、示范作用。

⑤强制作用——法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。

法的强制作用是任何法律不可或缺的重要一种作用，是法的其他作用存在的保证。

如何没有强制作用，法的指引作用就会降低，评价作用就会很大程度上失去意义，预测作用也会发生疑问，教育作用的实施也会受到影响。

（二）国家制定和认可的行为规范国家创制法的方式制定法——有权创制法律规范的国家机关制定——我国全国人大是最高权力机关有立法权，而美国则是国会立法认可的法——一般是习惯法，什么是习惯法？举例：比方说彩礼返还。

就是中国农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们《婚姻法》来进行的，不是以到民政局登记才视为结婚。

根据民间习惯上的规范，一旦订婚则认为双方已经进入婚姻程序，在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。

往往会出现这种纠纷，比如男方送完彩礼女方不嫁，或者男方最后不娶。

按照习惯法上的惯例，不管是南方的还是北方的，男方提出解除的，一分钱也要不回来；女方提出来不干，女方拿的彩礼都要返还。

但是到了法院之后，走国家法律的诉讼程序之后，这个规则就不适用了，法院可以做不同判决。

但是如果立法机关或者司法机关认可这些习惯的效力，那么他们这些乡规民约就具有法律的效力，称之为习惯法。

国家意志性决定了法律规范的三个性质①统一性——②普遍适用性——法律面前人人平等的原则体现，是现代法律当然所蕴含的理念之一。

③权威性（三）规定权利义务的社会规范分析道德、宗教、政策、习惯与法律的关系法律vs道德——道德内容以义务为主，虽然有权利内容，但在同一主体身上不具有对称性。

而法律内容中，权利和义务是对等的。

思考提问：法与道德的联系和区别？✧联系：①互相渗透——法贯穿道德精神，许多规范是根据道德原则或者规范制定的；道德的许多内容又是从法律中汲取。

②互相制约——道德通过正当性评价，推动引导法的废、改、立及实施；法通过立法和实施，促进道德的完善，制约道德或不道德行为均不越出社会基本秩序许可的范围。