侵权责任归责原则研究茆世伟

侵权责任归责原则研究
(中国西安茆世伟西北政法大学 710054) 摘要：侵权责任归责原则系侵权行为法之核心内容，是解决侵权民事责任的基础问题。

其在历史上呈现不断演进发展变化之趋势，在各个国家的民事立法司法中都有所体现，然各有不同，学说众多。

作者认为有必要从基础概念研究开始，厘清过错责任原则、无过错责任原则、严格责任、过错推定责任等诸概念之间的关系，进而为我国未来侵权法中侵权责任归责原则体系构建提出建议。

关键词：归责归责原则侵权责任归责原则
一、归责及归责原则概述
1、归责之认定
拉伦茨认为：“归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。

”道茨奇认为，归责是指决定何人、对于何种法律现象，在法律价值判断上负担其责任而言。

邱智聪认为，在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。

王利明认为:“归责之含义，是指行为人用其行为和物件致人损害的损害事实发生以后，应该依何种根据使其负责，此种体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。

”张新宝认为，所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任，侵权责任法的归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行
为并应由加害人承担相应民事责任的基础（可归责的事由）。

张文显认为，所谓归责，又称法律责任的归结，它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断，确认追究与免除的活动。

我认为，对于归责概念的界定，不能将其复杂化。

归责即责任归属的确定，出现损害事实后，依据一定的法律价值判断标准进而确定某人或者组织是否承担责任的一种责任承担概括判断规则或方法。

依据一定的法律价值判断标准将其抽象化后即为归责原则。

具体认定责任承担时的具体要件为侵权责任构成要件。

三者概念要加以严格区分。

2、归责原则概念
张新宝认为，侵权责任法中的归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。

王泽鉴认为，“将损害归由加害人承担及其负责赔偿责任的事由，学说上称为损害归责事由或归责原则。

”杨立新认为，“归责原则就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下为确定行为人对自己的行为所造成的损害是否承担民事赔偿责任的原则。

”王利明认为，侵权责任的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为的侵权民事责任的根据和标准，也是贯穿整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，一定的规则原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。

也有学者认为，规则原则是指确定行为人的民事责任的根据和标
准，它解决的是侵权的民事责任的基础问题，按照“损害应停留其发生之处”的法理，原则上损害应由受害人自己负担，除非有足够的理由才能转嫁于他人，这个理由是规则原则。

也有学者认为侵权法规则原则是法律责令当事人就自己的侵权行为或者应由自己负责的他人侵权行为、自己管理的物件或者由自己负责的他人管理的物件致人损害承担民事责任的核心依据。

归责原则所要解决的并非直接的责任的归属问题，而是责任归属的核心依据问题。

是在责任成立时对责任的渊源的一种实质追问，它不是“是什么”的问题，而是“凭什么”的问题。

笔者认为，如前已述及的一样，侵权责任的归责原则是从法哲学的角度，去探寻追究承担侵权民事赔偿责任的根据和基础。

有了这个根据和理由，若该行为符合承担民事侵权责任的具体构成要件的，就要承担法律规定的相应的民事责任。

因此，归责原则是法哲学或者法理学层次之内容在民法特别是侵权责任法上的体现。

二、侵权责任归责原则的历史沿革及其法理基础
（一）侵权责任归责原则的阶段
侵权法的发展史，从某种意义上讲，是侵权责任归责原则的演进史，大体上经历了以下几个阶段:
1、结果责任原则阶段
古代侵权成文法实行的是结果责任原则，不管行为人主观上是否有过错，只要造成损害，就应对受害人负赔偿责任，它是一种客观归责原则，侵权责任构成要件有三：损害行为、损害事实和因果关系。

2、过错责任归责原则阶段
公元前287年《阿奎利亚法》颁行后，侵权行为采过错责任归责原则。

后来随着欧洲大陆法典化进程的加快，过错责任归责原则很快成为各国侵权行为法的归责原则。

过错责任，即因故意或过失不法侵害他人权利时，就其行为所产生的损害负担民事责任。

过错责任的认定标准有两种说法：（1）主观标准说，通过判定行为人主观心理状态来确定其有无过错，如果行为人主观上无法预见自己的行为引起的结果，他对此结果不负责任，相反，就要承担责任。

（2）客观标准说，即以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错。

该标准源于罗马法，罗马法上的过失是指应加注意而怠于注意。

罗马法把注意分为两种，“疏忽之人”可有的注意和“合理人”的注意，未尽“疏忽之人”可有的注意为重过失，未尽“合理人”的注意为轻过失。

3、无过错责任阶段
19世纪中后期产生了无过错责任原则。

20世纪后，随着经济的发展，科技的进步，各种工业事故、环境污染、产品责任等成为严重的社会问题。

为了更好的解决这些问题，无过错责任原则因此而产生。

无过错责任，即侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件，不考虑行为人有无过错，或者说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。

（二）侵权责任归责原则的历史沿革及其法理基础
侵权法最早可追溯到人类社会初期的复仇制度，即以眼还眼、以
牙还牙。

被害人可以去寻找他的仇人予以同样的伤害，这种伤害是正当的，是为当时社会所普遍接受的。

因为当时社会还缺乏政治力量来维持社会的秩序和公正。

随着社会的发展，人类社会进入习惯法时期。

在习惯法时期已经开始限制“同态复仇”，按照氏族的习惯，发生损害后，由加害人一方的氏族主动向被害人一方的氏族给予一定数量的赔偿，即摩尔根所言“代偿损害”。

该时期的归责原则是结果责任原则，即有加害事实就有责任，而不涉及行为人主观上是否有过错。

在古日耳曼民族中，就有较为完备的亲属代偿制度。

随着国家的出现和国家权力的强大，国家以公权力干预社会秩序的情形随之增多，国家开始设法阻止私人自助。

西方第一部成文法《十二铜表法》于公元前449年颁布，其在侵权法方面已经没有私人报复的规则，严格限制私人自助及其方式。

侵权责任以赔偿金为主。

《十二铜表法》中有关侵权的条款数目，系个别列举的方式、约占整个法律的1/3，其中第八表“伤害法”中多数条文规定了以财产赔偿方式，但第二条却是允许同态复仇，“如果故意伤人肢体，而又未与受害者和解者，则他本身亦遭受同样的伤害”。

公元前287年制定的《阿奎利亚法》采取概括主义立法的方式，对物的伤害已经创设了较为一般化的原则，而且责任要件上，除了加害事实外，还规定了“不法”这一重要条件。

罗马法为日尔曼习惯法所取代后，“事实制裁个人”的加害原则，也就取代了罗马法的过失责任原则。

12世纪，寺院法开始涉猎归责的过错问题。

波伦那修道士格拉蒂安在一个判决提出了“无犯意即无罪行”的格言。

13世纪，罗马法的复兴运动在法国兴
起。

17世纪，法官多马据罗马法精神主张把过失作为赔偿责任的标准。

自19世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。

1804年的《法国民法典》的侵权行为是建立在一个概括、抽象的一般原则之上，宣示着过错原则，是法制史上一项空前的伟大成就。

《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负损害赔偿的责任。

”第1383条:“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠或者疏忽造成的损害，承担赔偿责任。

”
在英美法系，1800年以前，过失还不是一种独立的侵权行为。

根据普通法，“一个人要对自己的行为负责”。

英国法仍以绝对责任为特征，是一种结果责任原则。

到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。

美国内战前后，“无过失则无责任”己经成为侵权行为法的基本格言。

19世纪工业革命开始后，西方一些资本主义国家相继进入了所谓的“机器和事故年代”。

工业事故的频频发生，导致以过错责任为核心的传统侵权行为法难以适应和生存。

因为普通法不足以对工业雇佣中产生的大量增长的对生存和肢体的危险提供法律保障。

受伤的工人要证明雇主有过失，还要证明同伴的工人无过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这实际上使工人的救济难以得到很好的保障，针对此种情形，自19世纪中期以来，以无过错责任为基础的严格责任逐步发展起来。

1838年，《普鲁士铁路企业法》以特别立法的形式开创了具有现代意义的高危险民事责任的先河。

这
种做法，被1872年《国家责任法》采纳而成为联邦法，通行德国。

另外，四部著名的“社会保险法典”也体现了这种归责原则：1883年的《劳工疾病保险法》、1884年的《劳工伤害保险法》、1889年的《残废和老年保险法》、《孤儿寡妇保险法》。

在普通法上，1868年英国Rylandsv.Retcher案的判决重新点燃了严格责任的火焰。

1897年英国《劳工赔偿法令》对此原则有所体现，不过有强制的工伤保险费的缴纳，从而使工伤事故所造成的损失由整个社会分担。

三、比较法视野下的侵权责任归责原则体系
1、欧洲大陆侵权法的归责原则体系
克雷斯蒂安·冯·巴尔在《欧洲比较侵权行为法》中对侵权法的归责原则概括为两大类,即对自己不当行为的责任和在自己没有不当行为时的责任。

对这两个概念的表述是:“过错责任在经历了19世纪的全盛时期后便在很早以前失去了其独占地位,但是在生活的绝大多数领域仍诚如《奥地利民法典》第1360条所规定的:某人造成了损害……没有过错……作为一个规则,他不需要进行赔偿。

严格责任再次成为欧洲国家侵权行为法的一个共同特征,如果一项法律规定允许———或者是为了经济上的需要,或者是为了他自己的利益———使用物件雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形,他不仅应当享受由此带来的利益,而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任。

这表明欧洲各国侵权行为法归责原则即为过错责任和严格责任(或称危险责任、客观责任)。

当然,公平责任也并非从欧洲各国的侵
权法中消声匿迹了,它是一种自然公平的观念,起源于普鲁士民法典,即1794年的《普鲁士一般通用法》第41-44条的规定。

现代德国民法中的公平责任,仅仅适用于成年人,甚至比法国法中的严格的责任制度更为严格。

要注意的是,必须是公平要求(而不只是允许)进行赔偿的情况才适用公平责任。

法院通常还要考虑双方的保险情况、受害人是否有社会保险或者是否包括未成年人的第三人责任险。

《拿破仑法典》没有规定公平责任,虽然法国立法者在1968年声明这是不符合法国民事责任法的原则,但近来几乎没有支持公平责任的著作出现。

荷兰法对公平责任的观点是,公平不再是诉因,而是对损害赔偿的限制。

在《荷兰民法典》第6:109条规定:“在具体条件下,包括责任的性质、双方之间的法律关系和他们的经济上的能力,如果判决全额赔偿将导致明显的不能接受的后果时,法官可以减少赔偿损失的义务。

”真正的公平责任已经被希腊、意大利和葡萄牙法律所确认。

希腊是欧洲第一个将公平责任引入其民法典的国家,在一个具体案件中,各个方面的情况诸如争议双方的经济状况、伤害的严重程度、加害人的辨别能力、受害人一方共同过失的可能性都可能作为公平责任的依据。

《希腊民法典》第918条规定:一个人造成了损害但并不构成第915至917条规定的责任(过错责任)时,如果损害不能以其他任何方式填补的话,考虑双方的有关情况,法院可以判决其支付合理的补偿。

这是公平责任的法定依据。

但在受害人具有自我保险时,以公平为基础提出赔偿要求,希腊《民法典》第918条会
受到最大的限制。

在意大利和葡萄牙民法典中,公平责任也是一个相当新的概念,它于1942年被引入到新订《意大利民法典》的第2047条2款。

公平责任产生于社会的连带和社会的责任,公平责任仅为补充性的责任。

1965年葡萄牙民法典的起草者将一条独立的公平责任(第489条)引入民法典,但至今没有发表过基于这一规定的判决,可见其实践意义甚微。

由上述比较来看,欧洲大多数国家的侵权法中均有公平责任的相应规定,但它明显地是处于一种补充性的地位,并且在欧洲国家普遍实行社会保险制度的情况下,公平责任的作用是非常弱的。

2、美国侵权法的归责原则体系
美国侵权法,侵权行为均可纳入以下三种侵权行为之一:故意侵权行为、未尽注意义务的侵权行为、严格责任的侵权行为,这三种侵权责任存在于美国的任何法域。

其中未尽合理的注意义务而导致不合理损害的危险行为是一种过失,故在美国侵权法域中的归责原则就是两种,即过错责任原则和严格责任原则。

严格责任所涉及的是在没有过错情况下的责任。

任何基于过错而产生的损害赔偿责任通常应当具备两个先决条件:损害要有可预见性和存在应受谴责的行为。

如果取消上述一个或两个条件后所产生的责任,即为严格责任。

严格责任原则仅在有限的范围适用,其中两种最为重要的适用案件是卖方对有缺陷的产品承担赔偿责任的案件(产品责任)和雇主对雇员的侵权行为承担责任保险。

在数
个有争议的责任人中,法官会基于社会秩序平衡的考虑,其中谁因为最富有而将承受由此造成的损失(富人负责原则);或者是将损失最大限度地分散(如通过增加货物或服务的价格),进而使损失不必过分地由一个人承担。

公平责任已不是一种归责原则,只是在损失的分配上作社会效果和代价的法律政策的考量。

美国法律史上,侵权法继受英国的普通法。

早期的英国侵权法是奉行严格责任(更确切地讲是结果责任)的,即不问事件发生的原因,只要引起损害,行为人则应承担由此而产生的责任。

19世纪末,美国侵权法由严格责任原则向过错责任原则转变。

标志性判例是Brown V·Kendall一案1850),该案例判决中形成了过错责任原则:1850年,在Massachusetts州高等法院受理了Brown V·Kendall一案,在一群相互追咬的狗中,原告拥有一条狗,其余的是被告的。

原告和被告试图将这群互咬的狗分开,被告用一根棍子去驱开狗群,但由于狗的关系,致原告的眼睛严重伤害。

原告就此向法院提起侵权之诉。

如果按老的理论(即严格责任或称结果责任),原告肯定会赢,但是法官基于过失和故意的存在与否而否定了原告的诉求,被告无过错而无需对损害负责。

在当时,过错责任原则是对严格责任的限制,以此鼓励幼稚的工业的发展。

随着工业的大规模发展和成熟,劳动赔偿责任在1910年被提了出来,随后产品损害和雇主责任中适用了严格责任原则,这是基于社会公平正义的考虑,其中渗透的理念是公平地向所有受害者提供适当的补偿,将责任的分摊限制在相应的过错程度内,或者让
那些自危险行为中受益的人承担由此而引起的损害补偿责任。

可见美国侵权法的归责是以过错责任为基础,以严格责任为平衡和补充的归责原则体系。

3、日本侵权法的归责原则体系
日本法是德国法的继受者。

日本民法中侵权行为一词用“不法行为”表示,民法中关于不法行为共设16条规定,体系上可分为一般不法行为及特殊不法行为。

日本《民法》第709条规定:因故意或过失侵害他人之权利者,负因此所生损害之赔偿责任。

此为关于一般不法行为的过错责任原则的规定。

日本民法关于无责任能力人监督者责任(第712条、第713条、第714条)、雇用人责任(第715条)、定作人责任(第716条)、土地的工作物等占有人及所有人责任(第717条)、动物占有人责任(第718条)及共同侵权行为(第719条)设有特殊规定,即为特殊的不法行为,采用过失推定责任(也称为中间责任或准无过失责任),日本民法上的这种准无过失责任也可称为危险责任,其有力的学说支持是报偿责任主义和危险责任主义的理论。

报偿责任主义主张“利益的归属之处亦为损失的归属之所”,认为在取得利益的过程中给他人造成损害者,从该利益中予以赔偿是公平的,因此,可以引证出《民法》第715条的使用者责任就是以报偿主义为基础的。

危险责任主义主张“自己制造危险的人对结果应负责任”,认为《民法》第717条的工作物责任就是基于这种主义而设立的。

在这些特殊规定的责任认定中采用过失推定,因而称为准无过错责任。

其实质就是美国侵权法上的严格责任或德国法上的危险责任。

由此可归纳日本侵权法归责原则体系为过错责任原则和准无过失责任原则(或称危险责任原则)。

4、我国台湾地区侵权法的归责原则体系
我国台湾地区侵权法继受德国法,属大陆法系,但吸纳了英美法的很多的法律技术,具有两大法系融合汇集的特点。

侵权法的归责原则体系是由过失责任、无过失责任(危险责任)及衡平责任构成。

而过失推定是法院基于社会需要,衡量当事人的利益,减轻原告举证的困难而设置的。

如在台湾新修正的《民法》第184条第2款关于违反保护他人之法律,第187条关于法定代理人责任,第188条关于雇用人责任,第190条关于动物占有人责任,第191条关于工作物所有人责任,即适用过失推定。

台湾地区侵权法的无过失责任与危险责任互用,它不以行为人的故意或过失为要件,而以持有或经营某特定的具有危险的物品、设施或活动之人,于该物品、设施或活动所具有的危险的实现,致损害他人权益时,应就所生损害负赔偿责任。

该种责任由特殊法设置规定,主要体现在民用航空法、核子损害赔偿法及消费者保护法。

该归责是与责任保险制度密切配合的,在消费者保护法第7条一方面采无过失责任,另一方面又规定企业经营者若能证明其无过失,则法院能减轻其赔偿责任.这可谓台湾地区侵权法的特色。

在台湾地区侵权法除过失责任及无过失责任(危险责任)外,尚有所谓衡平责任,一为无行为能力人或限制行为能力人的衡平责任;另
为雇用人的衡平责任。

四、我国侵权责任归责原则体系学说及其构建
我国法学界对于侵权责任归责原则体系的争论非常的激烈，各有看法和主张，总结了一下，大体上有如下比较权威和主流的学说：
1、杨立新教授认为，归责原则体系由过错责任原则、过错推定原则、无过错原则构成，并排除公平责任原则，其理由有三：第一，《民法通则》并未规定公平责任原则就是一个归责原则；第二，调整的范围过于狭窄，且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这一原则。

2、王利明教授认为，归责原则体系由过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则构成。

过错责任原则是适用于一般侵权行为的一般原则，严格责任原则是适用于特殊侵权行为的原则，公平责任原则是为了弥补过错责任的不足、补救当事人的损害的一项归责原则。

3、张新宝教授认为，我国的侵权责任归责原则体系应由过错责任原则和无过错责任原则共同构成。

一般侵权采过错责任，特殊侵权采无过错责任。

该说强调特殊类型侵权采无过错责任原则的归责的理由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生了侵害的危险性以及加害人的优势地位”。

该说认为，“无过错”意即“不考虑加害人的过错”，所谓“不考虑过错”是在受害人追责和司法机关认定侵权责任时的不考虑过错。

4、王卫国教授认为，归责原则应采一元论，即单一的过错责任原则，该说否认在过错责任之外设立任何其他的归责原则，主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。

该说认为，让责任人承担责任是因为归责的实质是“乃是对行为的社会谴责，而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务。

同时认为过错推定并未脱离过错原则的轨道，它是适用过错责任原则的一种方法。

一元论实际上并不否定特殊侵权类型的存在，只是不采无过错责任，而采过错推定的责任。

5、张民安教授认为，我国侵权责任法的归责原则应由过错责任原则和严格责任原则构成，是二者的统一。

即一般侵权采过错责任原则，特殊侵权采严格责任原则。

对于一般侵权确立过错归责原则，过错推定原则作为过错原则的特殊表现存在于过错责任原则中，过错推定是过错责任归责原则中的一项程序性规则，不宜纳入特殊侵权类型，因为其特点在于举证责任的倒置，实质上仍然是过错归责原则。

他认为，严格责任是现代侵权责任法的重要归责原则，过错推定仅仅是一种证据规则，无过错责任问题并非侵权法的范围，它属于社会保障法的范畴，是一种社会保障制度。

严格责任用语比无过错责任更为合理。

严格责任不同于无过错责任，也不同于绝对责任。

严格责任又称为客观责任、因果关系责任或责任推定，是指当受害人证明了被告管领下的物和人的行为，同他所受到的损害之间存在客观的因果关系时，法律责令被告对原告的损害承担赔偿责任，区别于过错推定，在法国被。