发包人对工程质量有问题的主张是抗辩事由抑或是反诉问题的提出

发包人对工程质量有问题的主张是抗辩事由抑或是反诉问题的提出

一方当事人主张给付工程欠款，而另一方当事人称工程有质量问题从而要求减少给付工程欠款的数额。那么，主张减少工程款的一方应作为是对给付工程款一方的抗辩事由提出，还是应另行提起反诉。

该问题在审判实践中做法不一。一种意见认为，主张减少工程款的一方是抗辩，无须再提起反诉。其理由是，双方当事人在订立合同时，对工程质量均有约定，在质量未达到合同约定标准时，无须再提起反诉；而另一种意见与前一种意见完全相反，认为减少工程款数额不是抗辩事由，系一个新的诉讼请求，必须提起反诉，人民法院才能一并审理；还有第三种意见是，对双方合同有明确约定的，如合同约定，工程质量有瑕疵，减少给付工程款的或者约定工程质量有瑕疵，其修复费用应从给付工程款中予以扣除等，就可以认定被告提出的请求为答辩事由，而不认定为一个新的请求，对此就可以直接减少给付工程款数额或者将质量瑕疵修复费用予以扣除。但是必须是双方合同有明确约定的。否则，被告的请求应认定是一个新的请求，其应提出反诉，人民法院才可一并审理。以上三种做法在审判实务中均存在，而且在原告追索工程欠款时，被告即提出质量问题，请求减少给付工程款数额的案件越来越普遍。被告的这一请求到底应当确定为答辩事由，还是反诉，目前尚无明确规定，因此造成审判中执法的不统一。

在审判中，此类案件大多数是按照以上三种意见的第一种意见处理的。这样处理，既可以保证审判程序的顺利进行，又可以避免在已经开始的诉讼程序中将其作为一种独立的反请求带来的程序风险。所以，该种意见因比较稳妥逐渐占据了主流观点的地位。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施后，由于该解释对以前某些在具体适用上认识不统一的法律问题，如无效合同处理原则，质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任等，作了相应的解释规定。可能会有更多的类似需要判定是抗辩理由抑或是反诉的案件出现，仍需要对该问题进行探究，以求得执法的统一。在此笔者就此问题谈一下个人观点：原则同意以上三种意见的第一种意见，即被告主张减少工程款一般是抗辩，无须再提起反诉。但着重点应按合同效力、是否经过竣工验收两大方面作相应区分和判断。

一、借助合同效力的确定判定抗辩和反诉

在建设工程施工合同有效的情况下，一方主张给付工程欠款，另一方主张减少工程款，一般认定是抗辩。

合同被确认无效，按照《解释》规定，如果建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，即《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。同时，该《解释》第三条第一款第二项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故进一步应作以下区分：

1、在建设工程合同中，承包人(原告)的义务是依照法律或者合同约定交付合格工程，即没有瑕疵的工程，而发包人(被告)的义务是依照合同约定支付工程款。尽管合同无效，但承包人经竣工验收后可以交付合格工程，此时发包人提出拒绝履行支付约定工程款义务的请求，仅导致约定工程款数额支付减少的可能，未形成一个独立的诉，可作抗辩事由处理。

2、一般认为反诉的目的是为了吞并或者抵消原告的诉讼请求。承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，如果经修复建设工程仍不合格的，该工程就没有利用价值。如果发包人对工程质量不合格有过错，如提供的设计有缺陷，提供或者指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准，肢解发包建设工程，直接指定分包人分包专业工程等，在此情况下，虽然发包人可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。此时，若被告以质量有问题提出减少工

程款支付的主张，实质是为了达到减少工程价款损失的责任分担，势必会增加新的诉讼法律关系并导致诉的增加，完全会吞并和抵消原告的诉讼请求，必须提起反诉。

3、对有质量瑕疵的工程，若经发包人自行修复，所产生的修复费用，被告提出相应扣减，这种请求没有吞并或者抵消原告的请求工程欠款的诉讼请求，则仅构成抗辩事由。

二、以是否经过竣工验收合格为事实依据

1、无论建设工程施工合同是否有效，只要经竣工验收合格，即可对抗发包人对工程质量缺陷的异议。此时发包人提出工程质量有问题的主张，主要是为了达到拖欠工程款的目的，且须承担相应的举证责任，因此，一般应作抗辩事由处理。

2、对于经竣工验收不合格的，一般视被告的主张于构成反诉的观点，笔者在前面已作略述。那么，未经验收，发包人擅自或者强行提前使用，后又提出工程质量有问题的主张，如何认识。笔者认为，尽管交付经验收合格的建设工程是施工单位的责任，但《建设工程质量管理条例》第26条、《建筑法》第58条、《合同法》第281条均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或者强行使用的，根据有关规定，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。该规定表明，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或者强行使用，即可视为发包人对工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，也即工程质量责任风险已由施工单位随之转移给发包人，该种情形下，被告针对承包人给付工程欠款的主张所提出的工程质量有问题的请求，已形成一个独立的诉，其若成立则不仅仅产生减少工程款数额的法律后果，还足以吞并或者抵消原告的诉讼请求，必须提起反诉，人民法院才能一并审理。另外，在建设工程欠款纠纷中，如果被告因建设工程质量瑕疵造成财产或者人身损害而向原告提出赔偿请求的，则应提起反诉，人民法院可并案审理。笔者同意该种观点。