形式作为而实质不作为行政行为探讨

形式作为而实质不作为行政行为探讨

——行政不作为的新视角

黄学贤

【专题名称】宪法学、行政法学

【专 题 号】D411

【复印期号】2010年02期

【原文出处】《中国法学》(京)2009年5期第41～52页

【英文标题】A R e s e a r c h o n F o r m a l A d m i n i s t r a t i o n A c t i o n W h i c h S u b s t a n t i a l l y i n F a i l u r e

t o A c t i o n:

A N e w P e r s p e c t i v e o f A d m i n i s t r a t i v e O m i s s i o n

【作者简介】黄学贤，苏州大学法学院教授、博士生导师。

【内容提要】如果说划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围，有利于保障行政相对人的合法权益，那么，基于实践从既有的行政不作为理论中进一步揭示出形式作

为而实质不作为的行为，是行政不作为从定性分析向定量分析发展，形式法治向实质法治

发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。要深入了解形式作为而实质不作为行政行

为，需要在揭示其含义及其构成要件的基础上，将其与不履行法定职责的行为、行政不能

行为、内容上不为的行为等概念予以辨析。研究形式作为而实质不作为行政行为，是行政

行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化，有利于完善行政行为理

论体系，从而有利于正确指导行政立法和行政执法，有利于科学指导行政诉讼实践。

I f t h e c l a s s i f i c a t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e a c t i o n a n d a d m i n i s t r a t i v e f a i l u r e t o

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c l a s s i f y f o r m a l a c t i o n a n

d s u b s t a n t i a l f a i l u r

e t o a c t i o n.T h i s a r t i c l e m a d e a

r e s e a r c h o n r e l e v a n t p r a c t i c a l a n d t h e o r e t i c a l i s s u e s a n d p u t f o r w a r d s o m e

h e l p f u l s u g g e s t i o n s.

【关 键 词】形式作为/实质不作为/行政行为/探讨

引言

如果说“关于行政行为的理论是全部行政法学理论的精髓和柱石”，①那么说整个行政法学就

是围绕行政行为而展开的一点不为过。应松年教授在《行政行为法》一书中曾经说过：“行政行为

是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。”②当

然，随着行政法学研究的深入特别是随着我国行政法治实践的发展，行政行为无论在理论研究还是

在立法规范方面均取得了斐然的成绩。如理论研究方面，关于行政行为的分类就达几十种之多。③

但是，与实践需要相比，行政行为的某些方面研究仍然显得落后，如行政不作为等。

有学者认为，对作为性行政行为和不作为性行政行为没有必要作为一种分类而独立存在，可以

在行政复议和行政诉讼的受案范围中加以说明和解释。因为行政行为的分类标准与行政救济的界定

标准并非同一标准。正如美国行政法上法规和裁定的分类，不是为了谋求司法审查范围的确定而是

为了解决两种不同行为所要适用的程序制度的建立。④笔者认为，这种观点值得商榷。确实，行政

行为的分类标准与行政救济的界定标准并非完全一致。但是，也不能说行政行为的分类与行政救济

之间没有关系。这一点在我国行政法学理论研究以及行政法律制度建设中更应值得注意。甚至可以

说，在我国建立健全的行政程序制度以及进一步完善司法审查制度在内的行政救济制度，更加要求

我们对行政行为的分类以及相关问题进行深入的研究。这是由不同的法律制度以及不同的法律文化

所决定的。就我国行政法律制度而言，只有对行政行为作详细和完备的分类，行政复议和行政诉讼

的受案范围乃至整个行政救济制度才会有坚实的基础，从而才能有效运作。不可否认的是，我们的

行政法学是在行政诉讼的推动下迅速发展起来的。然而，时至今日我们的行政法学应当尽早形成一

个稳定而健全的理论体系，以便为包括行政诉讼制度在内的行政法律制度建设提供基础性的理论支撑。如上所述虽然行政行为的分类标准与行政救济的分类标准并非相同，但是其间存在的不可分割的联系则是自不待言的。况且考察行政程序法治化的历史我们可以发现，“绝大多数国家行政程序法典化的实践说明，选择适合的角度对行政行为加以分类是统一行政程序立法的技术前提。”⑤ 根据不同的标准对行政行为作不同的分类，不仅可以对现实中形态各异的行政行为之现象进行剖析，而且有利于进一步揭示各种行政行为所具有的特征和规律，以便更好地予以规范。实践的发展会不断促使我们在广度上去研究新的行政行为，如从传统的行政处罚、行政许可等行为到行政合同、行政指导等新型行政行为，也会推动我们在深度上去研究原有行政行为，如关于作为性行政行为与不作为性行政行为等。传统上一般习惯于以身体的动和静来区分作为性行政行为与不作为性行政行为，或者以有否申请作为审查作为性行政行为与不作为性行政行为的标准。然而，伴随现代行政发展的现代行政法学研究成果表明，动中也有不作为，没有相对人的申请也可能构成不作为。在行政法学上，长期以来判断作为与不作为的标准就是看行政主体是否在法定期限内履行义务，只要行政主体逾期不履行作为义务，行政不作为即告成立。这一将判断和识别行政不作为的标准客观化的做法，在一般情况下固然有利于对行政不作为的判断和识别，但是，也很容易导致人们产生这样的认识，即只要行政主体在法定期限内哪怕只是形式上的履行法定职责，就不构成行政不作为。事实上，实践中大量的形式主义得不到有力的根治，其重要原因之一就在这里。这也是为什么我们的行政监督体系在理论上乃至实践中表现得如此严密，而往往又是大量违法行为却得不到有效遏制的重要原因之一。实践中对于行政作为和行政不作为要作具体的分析。例如，对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断。如果行政机关在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。例如，某人发现有人落水立即拨打110求救，而110则派出两名不会游泳的警察出警，虽然该两名警察也尽力而为，但终因显而易见的原因未能救活落水者。对此，110就应当负不作为的法律责任。再如，某酒店为了防止有些客人逃避结账而将所有消防通道关闭，结果在发生火灾时因客人无法及时逃脱而造成严重伤亡的悲剧。事后当要追究有关消防部门的责任时，消防部门认为他们已经依法查处并责令限期整改，故而已经作为不需承担责任。但是如果进一步追问，整改的期限到期而相对人未采取有效措施甚至根本就置之不理，难道仅仅要求相对人承担责任吗？从形式法治来讲应该是没有问题的，但是从实质法治、服务政府的角度来看，行政机关依然要承担不作为的法律责任。因为这时的行为是形式上的作为而实质上的不作为。

“由于现实中的行政行为还没有也不可能完全被模式化，我们常常过于关注已经模式化的行政行为而忽视未被模式化行政行为。”⑥例如，程序为，实体上也为且满足了行政相对人要求的，是肯定性的行政行为；程序为，实体上也为但结果上否定了行政相对人要求的，是否定性的行政行为（不能认为该行为是不作为，尽管这时的行为有可能是违法的）；程序上为，实体上不进一步为且超过了法定的期限，则构成不作为；程序上不为，则也谈不上实体问题了，当然是不作为。问题在于有些行政行为程序上为了，实体上也为了且貌似完成了所有程序环节，但完全是因行政主体的主观原因而没有达成理想的结果，这样的行为该如何定性？实践中往往要等到一些事件爆发要追究相关责任主体和责任人时才不得不求诸于行政行为理论，以便为相关行为提供理论根据。本文要探讨的形式作为而实质不作为行政行为即是其典型。随着近来一系列重特大事件的连连爆发，作为行政机关及其工作人员对待自身法定职责和职权的一种方式，行政不作为越来越受到包括行为法和救济法在内的理论与实践的关注。因为行政不作为所造成的社会危害，在很多情况下不仅不亚于作为性的行政违法行为，甚至要远远大于作为性的行政违法行为。尤其是对于那种形式作为而实质不作为的行政行为，因其行为的隐蔽性等特征而往往为人们所忽视。该种行为以积极的形式出现而产生的却是不作为的实际效果。为了有效遏制行政不作为，切实推进依法行政，有必要在理论上搞清楚形式作为而实质不作为行政行为的有关理论。揭示形式作为而实质不作为行政行为的涵义、特征及其构成要件，探讨该行为与相关概念的区别，从而进一步揭示研究该行为的实践意义，对全面理解行政不作为有着特别的价值。正如有学者所揭示的，无论是行政责任的认定、司法审查的进行，还是行政违法理论的健全、系统行政法学体系的完善，都离不开对行政不作为的正确理解。

一、形式作为而实质不作为行政行为的涵义及其构成要件

要全面揭示形式作为而实质不作为行政行为的涵义、特征及其构成要件，首先要了解一般意义上的行政不作为。从我国现行行政法律规范来看，对行政不作为的概念尚缺乏明确、统一的法律规