法官思维方式漫谈

法官思维方式漫谈

在建设社会主义法治国家的进程中，司法理念无疑发挥着重要的理论指导作用。法官要学会用正确的司法理念去思考和解决问题，并逐渐形成法官的思维方式，一种职业理性思维。其独特的思维方式是法官职业技能得以存在的前提，甚至比法律知识、司法技能等更为重要。

法官作为一个特殊的职业群体，其思维是也是特定的、抽象的，这是一个职业群体的特有的职业思考方式链条和裁判方法、裁判技术与裁判逻辑体系。法官的思维也是具体的，这种思维的展开需要具体的法官来显现，具体的案件与裁判承载。法官思维的抽象是因为其作为职业思维概括，法官思维的具体是因为其与其他思维方式甚至是其他职业法律人思维方式的一种比较。有了明晰的比对，不仅容易发现和把握住法官的思维所具有的特质，亦有助于这种职业思维的发现、训练及形成构建。

相比于普通人的思维，法官的思维表现为一种法律人的思维。通过一种思维的比对，我们发现法律人的思维是一种职业思维，体现出来的是法律逻辑与法律理性；而普通人一般的思维方法应该是日常思维，展示的是一种日常逻辑与生活理性。日常逻辑与法律逻辑会有所重叠，比如其会遵守所有思维方式所共通的原理和准则，但更多的是差异和分道扬镳。既然法官的思维所凸显的是一种职业化的思考方式，

就必然与日常思维有所区分。概括起来法律人的思维应当是根据法律而思考的行为。具体地表现为法律优先于道德的适用、程序规则优先于实体规则、证据优先原则等。如若按照美国总统林肯的看法，法律是最低限度和裸露的道德。如此法律只是道德的一部分，而不与道德完全重合；那么法律人的思维就很可能会排斥道德的适用。比如一个行为可能在道德上是合理的，但只要法律规定其为非法或者是犯罪，这个行为在法官看来就不可按照道德的角度来观察和判断，而是适用法律认定为违法或犯罪的行为。因为法律很可能是道德的一部分萃取甚至是与道德有所冲突和出入的。按照平常人的理解，比如大义灭亲，私自“为民除害”这种行为在道德上也许是正当的，但严格按照法律的规定，即使被杀害者再恶贯满盈也不许可这种犯罪行为。再比如程序规则优先于实体规则，即要求程序优先原则。程序优先要求一个实体权利没有程序的保护则很可能丧失和消灭，一个证据的取得程序违法就要被法庭所排除而不被采信。比如经过刑讯逼供所取得的证据，即使这种证据是客观、真实的，但因为其程序的瑕疵和违法而不应当被法官所采信。可能一般人的日常思维，只要是客观、真实的就应当按照所取得的证据来裁判而不管其程序的瑕疵乃至违法与否。程序正当和优先原则是日常人的思维所难以理解的。另外证据优先原则亦是如此，证据优先原则要求一个事实必须有相应的证据来认定和证明（当然其他如当事人自认的事实这种法律的特殊制度安排而产生的例外情形，在此暂且不讨论）才能为法庭所信赖，被法官所采信。一个自然事实自身再客观、再真实，没有证据的辅助和证明，其就不可

自然而然地转化为法律的事实。因为自然事实与法律事实的认定标准和要求是不同的，客观真实与法律真实亦不是完全重叠的。法律优先于道德、程序优先于实体或程序正当这些原则是法律人思维的重要侧面，通过这些侧面的观察，我们可以发现法律人思维具有一般人日常思维所不具备的思维特质。

相比于法学家、立法者的思维，法官的思维表现为一种执法者的思维。法官的思维迥异于法学家的思维。可能对于同一个法律问题，法学界因为自身的立场、知识结构、学派等而有不同的看法。即在法律理论上，对于同样一个法律问题的，不同的法学家有不同甚至完全相反的看法。理论上的百花齐放和争鸣亦有助于我们接近真理的边缘，法学家可以就同一法律问题在理论上进行研磨、辨析或发表自己的不同看法。但法官的思维却绝对不允许如此，因为法官的思维只是一种执法者的思维。法律是什么，法官就必须严格按照法律的规定来遵照执行，而不许有太多自己独立的见解，起码法官不可背离现行法的规定进行另外的思考。在严格法治的框架下，只要现行法律有明确条文规定就必须被法官所适用，法律也不容许有太多的发挥空间而是被严格执行和适用。诚如马克思所言：“法律是沉默的法官，而法官是会说话的法律”。法律赋予了法官的内容和意义，而法官给予了法律的生命和存在。当然或许不同的法官因为各自出身、职业训练和知识背景等因素导致的差异对法律的理解和适用会有所差异，对于同一个案件也不可能完全做到同案同判。因为司法裁判所体现出来的事实判断、法律

选择均带有主观性而必然会有所差异。即使不同法官的裁判有所差异，但毕竟还是依然严格围绕法律来判断的，而不可能脱离现行法的相关规定。不然我们的行为是无法预期的，我们的行为随时可能被认定违法甚至犯罪。同理，立法者可以针对现行法作出批评、反思、修改和完善，但作为严格适用现行法的执法者的法官却不可。因为法官的基本职责和最高使命便是严格遵守和执行现行法的规定而非其他。法官不能对现行法进行随意的批评、修改和背弃，因为这是立法者的权限，作为执法者、司法者的法官，其核心的义务和使命应当是对法律的严格遵守和准确执行。当然这也不完全是绝对的，并非所有恶法法官都必须准确无误地执行。如此，我们会陷入概念法学和机械主义的可怕误区。法官认为现行法是严重的恶法或者现行法对于现有案件完全空白，法官可以模仿立法者对现有恶法排除适用并进行法律创制。但这毕竟是个案而非普遍与常态。

相比于审判席上的律师、检察官等其他职业法律人，法官的思维表现为一种居中裁判的思维。居中是一场立场和身份的定位，裁判是法官的基本职责和主要任务。这种居中裁判的特殊身份和使命决定了法官的思维与检察官、律师等其他职业法律人的思维是不同的。因为居中，所以法官不能先入为主或带有立场陷阱去听取原被告双方的陈述，法官的内心应当是思维的自由场。因为是一种裁判或判断，法官除了控制和驾驭好法庭的节奏与秩序，除此之外必须尽量保持沉默。法官要善于听取法庭双方的陈述和辩论而非参与、搅和到法庭双方的激烈辩

论当中来。法官不能像律师一样滔滔不绝，口若悬河。相比检察官、律师等其他法律职业人，法官思维的根本特质表现为其思维的中立性。法官的思考起点居于控辩审等腰三角结构的顶端并居中裁判，中立意味着法官并非是一个眼里常含泪水的诗人，对犯罪嫌疑人有先入为主的偏见或者对被告形成预设的立场陷阱。虽然善良是法官所具备的基本操行，但这种善良与同情之心不可渲染到法庭，因为法庭上法官的判断只能居于可证明的事实和相关的法律条文。即使被告人恶贯满盈，但只要法律明文规定不为罪，法官就不能基于自己的道德冲动和情感判断将其定罪。法官不能像检察官一样控诉犯罪嫌疑人的种种罪行。即使检察官控诉属实，其依然不可偏听其一面之词，而是不偏不倚地听取双方的陈述和控辩。即使控诉属实，但若缺乏相应的证据证明而无法将犯罪嫌疑人定罪，按照疑罪从无的原则，犯罪嫌疑人、被告人必须被无罪释放而非从轻处理或其他。在一种思维的自由场域中，法官通过综合各种证据、事实考量取得一种独立的思考并进而形成内心的确信进而作出一种独立的事实判断和法律选择。

综上，通过与普通人的日常思维、法学家、立法者思维的比对，我们可以清晰的发现法官的独特思维特质，通过与执业律师、检察官等其他法律职业人思维的比较和分析，法官的思维依然有其特殊的职业痕迹与思维特质。

发现、研究法官的思维有何意义呢？通过进行观察、分析和比对，我