最高额抵押应注意的七大风险点

最高额抵押应注意的七大风险点

所谓最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物在最高债权限额内对一定期间内将要连续发生的债权提供担保。相比普通抵押需要就每一笔授信业务逐笔办理抵押登记而言，最高额抵押只需办理一次抵押登记，存在省时、省力且节约成本的优点。在实际业务中也经常被采用。但由于最高额抵押的特殊性，如果不注意，容易形成风险。

风险点一、抵押物被查封、扣押后仍发放贷款

抵押物被查封、扣押后仍发放贷款，会导致此后发放贷款脱保。根据《物权法》第206条第四款规定，出现抵押财产被查封、扣押情形的，最高额抵押权人的债权确定。因此，即使是在最高额抵押的有效期间内，如果出现最高额抵押物被查封情形的，债权就被提前确定了，此后新发生的债权就不在该最高额抵押的担保范围内。为避免抵押悬空，客户经理在每一次发放贷款时，应到现场及登记部门了解担保物权属状况，如出现异常情况，就不应再发放贷款或提供其它任何授信业务。

风险点二、最高债权限额填写不足

最高限额是指抵押人以该抵押物承担保证责任的最大金额。2007版《最高额抵押合同》第二条第（二）款“最高额抵押项下担保责任的最高限额为（币种）”一栏时，仅填写贷款本金金额，未包含利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向银行支付的其他款项、银行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费等），导致银行此部分债权不在最高额抵押担保的范围内，出现此部分债权没有担保的情况，致使银行债权难以得到全面保障。

因此，如果只填写债权本金数额，则将可能出现利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用等没有担保的情况。为确保我行债权的足额受偿，客户经理在填写最高限额时，应将对债权确定期间内发生的所有债权本金以及相应利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等进行汇总，从而匡算出一个更为合理的数额。

举例说明：假定银行贷款本金是4500万，利息等款项是600万，合计债务余额为5100万元。如果在最高额抵押合同中填写的最高限额为4500万，那么抵押人承担的担保责任就是4500万，对超出其责任限额的600万不承担责任。

风险点三、涉及表外业务的，债权确定时间填写过短

根据《物权法》第二百零三条规定，债权确定时间内连续发生的债权为最高额抵押担保的债权。但由于表外业务具有特殊性，我行享有的是或有债权，其发生时间存在争议。以保函为例，是以出具保函协议书签订日为债权发生时间还是以我行实际对外赔付后形成追索权为债权形成时间，一直存在争议。因此，为避免抵押人以我行追索权实际形成于债权确定期间之外为借口，拒绝承担担保责任，建议填写较长的债权确定时间，以确保签订业务合同、发放贷款、表外业务垫款等行为都发生在债权确定期间内。

风险点四、将已经存在的债权转入最高额抵押担保范围填写不规范

最高额担保项下的被担保债权通常是未来债权，因此此合同债权确定期间通常应填写本合同签订后的未来期间。但是根据《物权法》以及当事人意思自治原理，在最高额担保设立前已经存在的债权，经当事人同意，也可以转入最高额担保的债权范围。比如最高额抵押合同是在2011年1月1日签定，注意是为2011年1月1日至2010年12月1日（债权确定期间）发生的贷款提供担保。如果双方同意把2010年12月1日的一笔贷款（假如合同编号为20101201）也纳入被刺最高额抵押的债权范围，那么处理方式：

合同中特别约定“本最高额抵押合同签订前，乙方与债务人之间签订的第20101201号《人民币资金借款合同》项下的债权，也转入本最高额抵押合同担保的债权范围内”。

风险点五、关于最高额抵押合同的变更

《物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。对此，若确实有需要办理最高额抵押合同变更登记时，经办人员须确认该抵押财产是否还有其他抵押登记，并明确我行变更登记内容未对其产生不利影响，否则除非经其他抵押权人同意，我行变更登记不能与之对抗。

（一）关于最高债权限额的变更

例如，我行在原抵押合同约定债权确定期间内提高借款人授信额度，并希望通过提高原额抵押合同约定最高债权限额以补充担保——由1000万元变更为1200万元，而此前该抵押物还存在第二顺位的抵押权人，担保金额为200万元，那么如果该变更未经第二顺位抵押权人同意，那么当抵押物处置价值为1300万时，我行依法仅在原1000万限额内享有优先受偿权，增加的200万债权限额仅能在第二顺位抵押权人优先受偿200万债权后剩余的100万范围内受偿。

（二）关于债权确定期间的变更

例如，借款人以同一财产设定抵押分别与我行与另一债权人签订借款合同，我行为第一顺位抵押人，担保方式为最高额抵押，最高债权限额为1000万，债券确定期间届至日为2011年9月1日，另一债权人为第二顺位抵押人，担保金额300万元，后我行未经另一债权人同意延长最高额抵押债权确定期间至2011年10月1日，在9月1日到期时最高额抵押担保的债权敞口为800万，但在9月1日到10月1日之间又新增200万元贷款，那么一旦处置抵押财产时，若处置价格为1200万，则我行仅在800万元限额内享有优先受偿权，而后由第二顺位抵押权人在抵押财产剩余价值的350万中受偿300万，而我行在9月1日到10月1日之间发放的200万元贷款只能在抵押物剩余价值的100万元内受偿。

风险点六、关于《最高额抵押合同》主合同的提交

按照《物权法》、《担保法》等法律对最高额抵押担保的定义，是为一定期间内将要连续发生的债权提供担保，因此签订最高额抵押合同时通常债权尚未发生，相关业务合同即主合同也未订立，其主合同只有在债权确定期间内发生相关业务时方出现（经当事人同意，将已经发生的债权纳入最高额抵押担保的除外）。因此，在办理最高额抵押时要求同时提交主合同无充足的法律依据。针对部分抵押登记部门要求在办理最高额抵押登记时提交主合同的，经办行应加强与抵押登记部门沟通，如抵押登记部门坚持要求的，经办行可按《业务合同文本使用手册——对公信贷及担保类》关于《〈最高额抵押合同〉使用说明》的意见，设计十分简单的授信合同权且作为主合同提交。该授信合同主要有授信金额、授信有效期间（债权确定期间）等基本要素，但务必要在其中注明：具体办理授信业务时签订的业务合同也是本合同项下最高额抵押的主合同。授信合同的审查应按照法律性文件审查的相关规定执行。