11月25日韩友谊—刑法体系及核心理论
※韩友谊※---------讲解刑法基础知识
※韩友谊※---------讲解刑法基础知识2010-05-21 12:15:21一刑法的渊源和解释一、刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规，也称刑罚法规。
（一）刑法典刑法典是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。
我国1979年颁布、经过1997年修订的《中华人民共和国刑法》，可谓我国的刑法典。
刑法修正案是直接对刑法典内容的修改，也属于刑法典的内容。
（二）单行刑法单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。
目前我国生效的单行刑法只有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（三）附属刑法附属刑法，指在其他性质的法律中如民法、经济法、行政法等法律中附带规定犯罪和刑罚的条文。
与国外的附属刑法不同，我国的所谓“附属刑法”都没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，没有独立的实际意义，不是真正意义上的附属刑法。
二、刑法的机能（一）行为规制（二）保护法益（三）保障人权三、刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。
对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程，既不能脱离文字，也不能背弃正义。
（一）刑法的解释效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
1、立法解释，是由立法机关所作的解释。
如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。
2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。
在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。
3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。
（二）刑法解释的方法刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。
文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。
韩友谊刑法修正案九解读讲义
《刑法修正案（九）》讲义---韩友谊总则部分一、保安处分预防犯罪的要求。
禁止从业：释放后三至五年。
第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
（拒不执行判决、裁定罪）“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
”二、增加死缓犯执行死刑的合理限制情节恶劣的故意犯罪才可以执行死刑。
第五十条第一款：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
”三、完善异种自由刑的数罪并罚有期徒刑并罚拘役，吸收；有期徒刑、拘役分别并罚管制的，并科。
第六十九条第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
”分则部分一、增加对恐怖主义犯罪的周延惩罚1、帮助恐怖活动罪（共犯行为正犯化）第一百二十条之一：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
”【帮助恐怖活动罪】以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者资助恐怖活动培训，或者为上述人员、活动招募、运送人员的，2、行为：（1）资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人；（2）资助恐怖活动培训；（3）为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员。
韩友谊-刑法学总论讲义(08)
韩友谊－刑法学总论讲义（08）第八章、刑罚的体系一、主刑刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；3、死刑问题死刑的限制：（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；“审判时”：扩大解释到羁押期间；“怀孕的妇女”：扩大解释到流产。
（3）适用程序的限制；4、死缓制度：死缓的法律后果三种可能性的结局及其条件。
一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。
三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪，也就是说虽然在二年期又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参照《刑法》第78条之规定的几个法定情形；最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。
而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。
对“故意犯罪”的限制性解释：（1）反映抗拒改造主观恶性，（2）情节严重。
二、附加刑罚金刑：（1）罚金的数额问题；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳2、没收财产刑：（1）没收财产的对象犯罪分子个人所有的合法财产；（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（36。
因果关系最新解决方案 韩友谊
2、风险被实现（现实化）
核心：风险以一般人能够预料（非罕见）的方式被实现为结果。在实现的历程中，行为对结果的出现独立地或者参与地起直接性或者间接性的作用，即行为对结果具有支配力。
3、结果的发生是行为所违背的规范所要排斥的危险的实现
四、具体应用
1、一因一果：行为对结果独立地直接起作用，有因果关系。
一、因果关系的本质
刑法上的因果关系，实质上是认定行为人对于结果是否有支配力，是否应当为结果承担责任。刑法上的因果关系的目的不是取代自然科学对于自然律的认知，而是在已经具备自然律认知的前提下，进行刑法上的价值判断。即以生活中存在的因果关系为规范层面判断的前提。
二、因果关系的理论
1、条件说：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。
2、多因一果：行为对结果参与性地直接起作用，有因果关系。
例：（1）挥拳打人，引发被害人原有疾病，导致死亡。（2）开枪射人，造成被害人失足坠崖死亡。（3）同时但不同谋投毒杀人，被害人受二毒之害而亡。
3、原因的原因：（1）第一个原因制造的是不被社会所容忍的风险，则行为对结果间接的起作用，“原因的原因也是原因”。（2）但是如果第一个原因制造的是可以被社会容忍的风险，则“原因的原因不是原因”。
核心：
（1）行为创造或者升高了不被容许的危险，并且危险在具体的事件历程中被现实化，出现了行为所违背的规范所要排斥的结果。
（2）区分原因判断（依条件说）和归责判断（依刑法目的）。
三、判断因果关系的次序结构
1、行为制造了或者将已有风险升高到不被容许的风险
核心：行为制造了一种的风险，且风险不被一般社会所容许（利益衡量）。
例：（1）破坏刹车片，受害人却遇到与刹车无关的泥石流而亡。（2）被害人遭受严重暴力，为逃生而情急之下逃入旁边的高速路，被车撞死。（3）受害人受致命伤，不服从医院安排而亡。
2013万国专题讲座讲义 韩友谊：刑法80分的必胜方案——精巧理论构成的刑法学习
刑法学习，就是发现、掌握案件背后的精巧理论。“精”，逻辑严密；“巧”，点睛之笔。 1、类推和扩大解释的区别： 【案例】携带砖头抢夺，可以解释为携带“凶器”；那么带着眼镜抢夺，可否将眼镜解 释为“凶器”？ 【点睛】 2、因果关系： 【案例 1】女子地铁站内辱骂老伯，致其心脏病突发而死。 【点睛】 【案例 2】劝说他人前往叙利亚旅游，他人在叙利亚被打死 【点睛】 3、正当防卫 【案例】甲乙丙三人深夜持凶器抢劫丁，打斗不休。乙将丁死抱住，甲持刀猛捅丁。丁 奋力挣脱逃跑，甲收刀不住，捅死乙。 【点睛】 4、故意与过失 【案例】甲乙欲从山顶推石头下山，发现半山一老人，甲问乙“会不会砸着老头”，乙 回曰“不会那么巧吧”。结果砸死老人。甲乙对老人死亡是间接故意还是过于自信的过失？ 【点睛】 5、共犯 【案例 1】甲以杀人故意向乙提供凶器，乙仅有伤害故意，只实施了伤害行为。二人的 共犯关系如何认定？ 【点睛】 【案例 2】甲对乙喊道：“把这碗毒药端给丙喝!”乙却听成“把这碗土药端给丙喝！” 最终乙将毒药当作土药给丙喝，丙死亡。二人共犯关系如何？ 【点睛】 6、罪数 【案例】甲乙偶然同列车伤乙左臂， 然后将斧别回腰间，得意地问：还敢骂黑社会吗？乙包扎伤口毕，继续辱骂。甲愤然，二次 拔斧砍左臂。乙仍然倔强，甲遂三次拔斧砍左腿，四次拔斧砍右腿。乙仍然无惧，甲最后一 次拔斧砍向脖子。甲有几个行为？构成几个罪？如何处理？ 【点睛】 7、盗窃与敲诈勒索 【案例】甲盗窃乙手机一部（价值二千），留条要求乙三千元来取手机。若乙确实拿三 千元换回手机，甲构成何罪？ 【点睛】 8、前沿讨论 【案情】广西一大学副教授用精液做药引子为女子治疗妇科病，被诉强奸罪。如何评价 此案？ 【发条】刑法第 236 条：以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处以三年以上十年以下 有期徒刑。 刑法第 237 条：以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处以五年以下 有期徒刑或者拘役。
韩友谊司考刑法讲义
韩友谊：指导大家如何复习司法考试刑法总则部分从总体上有这样的变化：一是单纯的法条记忆题少了，需要理论深度的法条理解题多了。
这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。
二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。
最典型的题目就是04年卷四第六题。
一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。
一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特点1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。
刑法作为一种禁止性规范，本身遵循着极强的规律在运作。
总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。
刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。
二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。
所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。
这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。
比如连续两年考查的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。
04年刑法的大案例中第二个考查难点也是认识错误的问题，也需要使用主客观相统一的原则去解决。
事实上这一原则不仅对于总则的内容很重要，更是对分则内容进行完整理解的前提。
一句话：在看待刑法问题时永远要有主客观相一致原则作为衡量标2、复习总则内容忌讳分条割目，零散掌握，而要时刻注意前后联系。
对看上去各自独立的法条内容的正确解释其实都是以其他法条的存在为前提的，总则的内容尤其如此。
2韩友谊-刑总高频-构成要件该当性
构成要件该当性一、犯罪构成理论犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。
前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。
犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责符合构成要件该当性具备违法性，欠缺阻却违法事由具备有责性，犯罪行为成立1、构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。
2、违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。
3、有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。
二、主体行为主体，包括自然人和单位。
（一）身份犯身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。
普通人不能单独成立身份犯，但是可以成立身份犯的共犯。
如果普通人利用无罪的有身份者实施特殊主体的犯罪的，也不能成立身份犯的间接正犯。
如普通人甲利用患了精神病的警察刑讯逼供犯罪嫌疑人的，由于实行者不能成立刑讯逼供罪，而甲也不具备刑讯逼供罪所要求的司法工作人员身份，甲既不能成立刑讯逼供罪的教唆犯，也不能成立刑讯逼供罪的间接正犯。
身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。
真正身份犯例如：特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。
疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。
如强奸罪。
（二）单位犯罪的成立条件单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。
1、主体特征依法成立的组织，包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营、独资企业。
（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。
2011韩友谊刑法名家名著导读提纲
刑法名家名著导读名家简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
重点论文：（1）实质解释论的再提倡，中国法学，2010年04期；★（2）盗伐林木罪与盗窃罪的关系，人民检察，2009年03期；★★★（3）非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，清华法学，2009年01期；★★★（4）事后抢劫的共犯，政法论坛，2008年01期；★★★（5）绑架罪中“杀害被绑架人”研究，法学评论，2006年03期；★★★（6）盗窃与抢夺的界限，法学家，2006年02期；★★（7）财产性利益是诈骗罪的对象，法律科学-西北政法学院学报，2005年03期；★★★重点著作：《犯罪构成体系与构成要件要素》２０１０年★★《刑法学（第三版）》２０07年★★★《罪刑法定与刑法的解释》２００９年★★★基本观点：一、学术立场（一）学派：新康德主义学派（旧派）：相信自由意志，人可以不受因果法则的绝对支配而选择行为；立足于个人主义、自由主义；主张刑事责任的基础是行为人的行为和实害。
（反向：刑事人类学派，即新派：反对自由意志，主张决定论；立足于社会利益，强调刑罚的改善功能。
）主张违法性的根据是客观的行为和行为所造成的危害的，是客观主义。
主张违法性的根据是行为人的行为所表现出来的人身危险性的，是主观主义。
（二）立场：结果无价值的客观主义立场：主张违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。
（反向：行为无价值：认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。
）二、犯罪构成模式的选择1、犯罪论体系应该进入一个多元化的时代，既可以激发年轻学子思想的火花，促进学术争论所引起的学术发展，也有利于司法工作人员从不同的体系看问题，能够更明确事物的不同侧面，更准确地权衡各种观点的利弊。
2、二阶层犯罪论体系犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。
（1）不法：客观（违法）构成要件：主体、行为、结果、违法性阻却事由（2）责任：主观（责任）构成要件：故意、过失、责任阻却事由强调犯罪论体系对实际问题的解决能力。
韩友谊-刑法学总论讲义(11)
韩友谊－刑法学总论讲义（11）第十一章、刑罚的消灭（第87-89条）追诉时效设置的档次性：5年、10年、15年与20年2、追诉时效的起算从“犯罪之日”或者“行为终了之日”起计算3、追诉时效的延长（即不受追诉时效限制的情形）：（1）案件已经立案或受理而逃避侦查与审判的；（2）被害人在追诉时效内已经提出控告的；（3）最高检核准的；4、追诉时效的中断（重新起算）：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的限制从犯后罪之日起（重新）计算。
刑罚（刑期）计算问题的归纳1．管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是41．44．47条规定），注意不要混淆为判决确定之日起。
（“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。
）2．死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算（51．73条），不要混淆为执行之日起（这一点正好与上述管制等刑期起算点相反）。
3．死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。
4．附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制的也无计算的意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算（刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）。
5．前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（５年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。
6．假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释决。
2016刑法导学韩友谊讲义
行为时 旧法有效 旧法有效 旧法有效并且行为持续到新 法生效
审判时 新法生效 旧法有效（再审同原审） 新法生效
法律适用 从旧兼从轻 从旧法 从新法
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2016 年万国学校刑4法导学讲义——韩友谊
第二章 犯罪构成 一、三阶层的内容和适用
（一）三阶层犯罪论体系的内容
第一步：构成要件符合性 首先看案件是否满足刑法分则中某个条文对罪状的描述，从而将纳入法官视野的事件限 定在表面上触犯分则条文的基础上。 1、客观构成要件要素： 主体、行为、对象、结果、因果关系。 2、主观构成要件要素： 故意/过失。 此处的故意等主观因素只是起确定行为所属的犯罪类别的作用。 第二步：违法性 客观的违法事实和主观的违法认识。 1、行为人满足构成要件符合性时，因为触犯了刑法分则的明文规定，就推定其是违法 的。 2、如果具备违法阻却事由，则会地否定违法性。 违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他超法规违法阻却事由。 第三步：罪责 1、责任阻却事由 刑事责任能力、刑事责任年龄、缺乏期待可能性、违法性认识错误。 2、犯罪故意/犯罪过失。 罪责中的故意、过失与犯罪类型无关，只为决定刑罚的轻重而存在。
2、符合立法的目的——对具体法益的保护：文理解释和论理解释使用不当，其结论也 可能违背立法目的而被排除。
练习题： 关于刑法解释，下列哪些选项是错误的？ A．《刑法》规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”构成强奸罪。按照文理解 释，可将丈夫强行与妻子性交的行为解释为“强奸妇女” B．《刑法》对抢劫罪与强奸罪的手段行为均使用了“暴力、胁迫”的表述，且二罪的 法定刑相同，故对二罪中的“暴力、胁迫”应作相同解释 C．既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释， 对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡 D．对中止犯中的“自动有效地防止犯罪结果发生”，既可解释为自动采取措施使得犯 罪结果未发生；也可解释为自动采取防止犯罪结果发生的有效措施，而不管犯罪结果是否发 生
2011年刑法考前突破韩友谊
2011年刑法授课提纲韩友谊刑法总则【记忆理解重点】一、当然解释（解释技巧）即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。
对于同一性质的行为，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。
二、跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。
三、单位犯罪的成立条件1．主体：具有合法形式的单位。
包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司。
（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。
2．行为：由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。
3.目的：为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。
4.法定性：主要规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章（本章中不成立单位犯罪的重点罪名有：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、抗税罪）。
四、先行行为（危险前行为）引起的义务行为人的某种行为导致刑法保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止结果发生的特定积极义务。
1．先行行为可以是合法行为：但是正当防卫行为并不成为作为义务的来源，其他的正当行为仍然可以引起保护义务，如紧急避险。
2．先行行为可以是不法行为，包括犯罪：但是在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加重犯时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯中，不需要单独认定不作为犯。
除上述义务来源外，行为人偶然遇到了自发的或者他人造成的法益危险状态时，除非行为人处于保护被害人的法律地位，一般不产生作为义务。
单纯的道义义务不能成为作为义务的发生根据。
2011年万国民刑先修班韩友谊刑法讲义
文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据 主要是语词的含义、语法、标点等。
（二）论理解释
论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神， 发现刑法真实含义的解释方法。论理解释是对文理解释的补充。
论理解释主要有以下几种： 1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大， 使其符合刑法的真实含义。与类推的区别：国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同 的上位概念需求一致性。 （1）第 49 条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大 解释为包括“流产的妇女”。（2）第 116 条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工 具使用的大型拖拉机（刑法理论上的扩大解释）。（3）第 196 条：“信用卡”包括不具有透 支功能的普通银行借记卡。（4）第 205 条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增 值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。（5）第 238 条：“债务”包括非法债务。（6）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值 的古脊椎动物化石、古人类化石。”（7）第 341 条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的
责任阻却事由 违法性认识错误 缺乏期待可能性
四、二阶层犯罪论体系
（一）客观层面（不法）
因果性
行为人
行为（体、意、害）
结果
违法阻却事由（法益侵犯性）
自然人 单位 作为 不作为
实害 危险
法益阙如 优越的法益
（二）主观层面（有责）
罪过
故意
过失
直接 间接 过于自信 疏忽大意
正当防卫 紧急避险
责任责能任力阻ww却w.（ji责减uti任轻an年）99龄事.c由om
2006年国家司法考试刑法试题分析——韩友谊
2006年国家司法考试刑法试题分析——韩友谊2006-12-24 12:54:46 阅读33次从2002年以来，司法资格考试中的刑法题目一直以难度大、前沿性强、理论色彩浓而著称，2005年的题目有比较明显的难度降低的特征，而2006年则是一种回归。
一、分值知识点分布2006年刑法部分单选题目20分，多选30分，任选10分，案例与刑诉结合共26分，共86分。
比2005年的75分多11分。
考察的内容在卷二主要包括；刑法概述部分2分，犯罪论部分12分，共同犯罪与分则第三章、第五章结合，占10分，刑罚论部分9分，刑法各论27分。
分则考点涉及六章的内容，具体为：危害公共安全罪：1分；破坏社会主义市场经济秩序罪：1分；侵犯公民人身权利罪：5分；侵犯财产罪：11分；妨害社会管理秩序罪：6分；贪污贿赂罪：3分。
总则所占比重与分则差距不大。
卷四的案例题分值中大约15分是侵犯财产罪中的内容，大约3分是刑法论中的内容。
总则考点重视知识点的均匀分布，但在共同犯罪部分分值比较集中。
分则考点则集中在分则第四章、第五章和第六章。
二、试题总体特点06年刑法考题的难度在05年的考题之上，在04年的考题之下。
从整体上讲，它是02、03、04年考试的一种回归。
02、03、04年的司法资格考试的刑法部分难度比较大，并且难点主要集中在财产犯罪，在05年的时候却转移到了刑法分则第三章——破坏社会主义市场经济秩序，在06年重点又回到了侵犯财产罪。
从考试的角度来看，今年刑法试题比较好地实现了考试所要求的信度和效度。
要实现一个考试的信度，就要求这个学科的重点它必须重点的考察，知识点上的重点必须重点考察，如果要实现一个考试的效度，就要求这个考试的难易分布比较均衡，能够拉开档次，在该难的地方难，该简单的地方必须简单，这样才能完成选拔人才的任务。
今年刑法考察的重点是目前中国刑法学研究和实践中的重点。
另外在题目中往往在ABCD四个选项中设计四个案例，这种考法实际上增加了考生做题的数量，也增加了难度。
韩友谊《刑法修正案八》解读讲义
韩友谊《刑法修正案八》解读讲义总则一、刑罚内容的变化（一）社区矫正对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。
（修正案第二条、第十三条、第十四条、第十七条）（二）禁止性判令对判处管制的罪犯，根据其犯罪情况，可以判令其在管制期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。
同样适用于缓刑。
（修正案第二条、第十一条）（三）死刑1、减少死刑罪名取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。
具体是：（1）走私类：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪；（2）金融诈骗类：票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪；（死刑仅留集资诈骗罪）（3）发票类：虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；（4）盗窃罪；（5）妨害社会管理类：传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
2、限制死刑的适用审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑。
但以特别残忍手段致人死亡的除外。
（修正案第三条）3、限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑（1）将《刑法》第五十条规定的“判处死刑缓期执行的，如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“减为二十五年有期徒刑”。
（修正案第四条）（2）对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
（修正案第四条）（与修正案第十五条的减刑条款对应）二、量刑情节（一）尊老爱幼条款1、已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
（修正案第一条）2、犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除其前科报告义务。
（修正案第十九条）（二）减轻犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
韩友谊-刑法学总论讲义(01)
韩友谊－刑法学总论讲义（01）2007年刑法授课提纲韩友谊刑法学总论讲义第一章、刑法概说一、概述（一）刑法的概念和分类刑法典、单行刑法、修正案、附属刑法。
（二）刑法之机能行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。
在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。
2、保护法益机能：法益：有益于个人及其自由发展的，以及有益于为了这个目标而建设的制度本身功能的一种现实或者目标设定。
是对立法的限制。
3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。
（三）刑法的解释任何解释都必须符合刑法的目的。
文理解释论理解释扩大解释：341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。
116条：“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机。
2、缩小解释：111条：“情报”：“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
3、体系解释4、补正解释（63条）5、历史解释6、比较解释7、目的解释立法中的解释：第91条至99条。
例：下列哪种说法是正确的？(2006年卷二第20题，单选)【答案】D A．将强制猥亵妇女罪中的”妇女”解释为包括男性在内的人，属于扩大解释B．将故意杀人罪中的”人”解释为”精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释C．将伪造货币罪中的”伪造”解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的”情报”解释为”关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释二、刑法基本原则刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。
（一）罪刑法定原则：１、思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）2、主要要求（派生原则）形式的侧面：（1）法律主义（成文法主义）（2）禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往（3）禁止有罪类推（4）禁止绝对不定期刑实质的侧面：（5）明确性：对犯罪及其法律后果的规定必须明确。
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七、财产犯的体系
取得型犯罪
转移占有的
犯罪
非转移占有 的犯罪 毁弃型犯罪
盗取型犯罪 交付型犯罪
盗窃罪（物[动产]、个别利益） 抢夺罪（物[动产]） 抢劫罪（物、利益） 诈骗罪、敲诈勒索罪（物、利 益） 侵占罪（物）
故意毁坏财物罪（物）
择刑法的基本立场。（无立场的解释，会被权益的考虑或者朴素的、易于变动的处罚感情所 左右。）
（一） 法益保护主义——客观要件的核心 只有侵害了法益（“宝贵的利益”）才能成立犯罪。容许价值多元化（自由主义），只有 给他人带来损害的行为才能够被处罚。 （二） 责任主义——主观责任论的核心 只有在实施行为时是有责任的（可以被谴责的，与“治疗”不同），才能成立犯罪。 （1）出于不可抗力、意外事件的法益侵害，不处罚（排除绝对责任）；（2）虽与引起法 益侵害的他人有关系，但是不能防止结果发生的，不处罚（排除连带责任和连坐）。 （三） 罪刑法定主义——对犯罪的外部限定
有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、 违法性认识错误）。
四、 风险升高理论——客观归责 行为对行为对象制造或者升高了法所不容许的风险，即行为人支配了风险的产生或者
升高，从而支配了危害性结果的出现，从而行为人在客观上才应当为结果承担责任。 1、制造（升高）风险，并且在法律上有重要意义。如果升高的风险并不具有法律上的
侵犯个体法益的犯罪 分
侵犯专属法益的犯罪：侵犯公民人身权利民主权利罪（第四章） 侵犯非专属法益的犯罪：侵犯财产罪（第五章）
论 侵犯超个人法益的犯罪：国家安全、公共安全、经济秩序、社会管理秩序、国防利益、 职务廉洁、职务行为的正当性、军事利益（第一、二、三、六、七、八、九、十章）
二、刑法基本立场 罪与非罪的法律规定在不同的时空是不一样的，选择何种标准来解释刑法规则，就是选
刑法体系及核心理论
一、刑法的基本架构
韩友谊
刑法概论
刑法的概念和性质 刑法的基本原则 刑法的适用范围
罪刑法定原则 平等适用刑法原则 罪刑相适应原则
构成要件该当性：主体、行为、对象、结果、因果关 系
违法性：是否有正当防卫、紧急避险、其他 犯罪构成
总论
责任
故意、过失、目的、动机 责任阻却事由：责任能力、责任年龄
不可抗力
说明 一级直接故意 “确定的故意”，二级 直接故意
“未必的故意”
对结果确信不会发生
如果足够谨慎，结果 将不发生 即使行为人足够谨 慎，结果也不可避免
六、共犯从属性
1、实行从属性
2、要素从属性
狭义共犯（教唆犯、帮助犯）是经由诱发他人犯罪或者推促他人犯罪而成为刑法处罚的
行为，其刑事责任依赖于（从属于）一个主行为。即共犯的成立是以主行为存在、并满足一
罪刑法定，成立犯罪，必须法律事前有规定（不损害行动自由、不破坏预测可能性）。
三、三阶犯罪阶层论（古典） 犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责 强调“行为——不法——罪责”的阶梯式解决问题方案。 符合构成要件该当性
具备违法性，欠缺阻却违法事由
具备有责性，犯罪行为成立
1、 构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。 2、 违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。
犯罪论
“修正”的犯罪构成
未完成形态
预备 未遂 中止
共犯形态：教唆、帮助 继续犯
单纯一罪 法条竞合
罪数论
包括的一罪 科刑的一罪
连续犯 集合犯 事后不可罚的行为 想象竞合犯 结合犯 吸收犯 牵连犯
刑罚论
刑种：主刑、附加刑 量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功 量Байду номын сангаас制度：、数罪并罚、缓刑
刑罚执行制度：减刑、假释 刑罚消灭制度：赦免、时效
明知（行为确定地会发生危害 仍然行为的，视为“希
结果）
望”
间接故意 明知（行为可能导致危害结果） 放任（冷漠，有接受
结果的心理准备）
过 于 自 信 明知（犯罪结果一度进入意识 不希望具体的危害结
的过失
但最终被否定）
果发生
疏 忽 大 意 对具体结果无认识（但有结果 无意志因素
的过失
预见可能性）
意外事件、
定构成要件为前提的。但是主行为达到何种程度，即具备犯罪构成中的何种要件，才可以成
为共犯成立的前提，有三种不同的标准：
构成要件符合性
违法性
有责性
最小从属形式
限制从属形式
严格从属形式
（注：黑色代表主行为具备的要件。）
3、罪名从属性 （1）正犯的故意超出了狭义共犯的故意：罪名可以不同。 如甲以盗窃故意帮助乙，乙实际是抢劫。则甲成立盗窃罪，乙成立抢劫罪。 （2）狭义共犯的故意超出了正犯的故意：由于在正犯的构成要件内，才允许刑法惩罚 狭义共犯，所以狭义共犯的罪名受正犯罪名的制约。 如甲以抢劫故意帮助乙，乙实际是盗窃。则甲也只能成立盗窃罪。 3、 故意从属性
重要意义，仍然在法律的容许范围内，则不是归责的原因。 2、降低风险与替代性风险 降低风险者并未制造法所不容的风险，只是减轻一个已有的风险，不是归责的原因。 替代性风险是用新制造的不同方式的风险来替换已存在的风险（法益替换），仍然是归
责的原因。
五、主观形态：
主观形态 认识因素
意志因素（态度）
直接故意 明知（行为会导致危害结果） 意图实现（追求）