第三章：比较法的方法

关注法律的社会功能，因此在 法律的现实上直接观察法律
比较的方法 ——社会主义国家同其他各国法律秩序的比较
西方的法律学说
比林斯基
由于意识形态， 尤其是经济结构 和社会实际的差
勒贝尔
肯定社会主义法 和资本主义法比 较的意义和效用。
异，无法比较社
会主义法和资本 主义法
作者认同勒贝尔
的观点。
比较法的方法 ——法律秩序的选择
比较法的活动的
比较法的方法——准备工作
功 能 性 原 则
开始
提出问题或者规定一种工作假设
一种对本国制度的解决办法感到不满或是对外国法律制度进行纯粹研究的思想
“带着本国法律制度的眼镜注视事实问题”
行为
人们必须对自己的“原始问题”进行反思，
并且必须清除本国体系的一切教条主义的成见。
原则
避免加以任何限制
“子法”（进行模仿的法律体系）虽然保持作为 其来源的法律秩序样式，但是在解决问题上不及 “母法”具有独创性与横平考虑成熟性的结合。 在这种情况下，比较法学者可以只详细研究母法 秩序。
在私法领域的比较法中如果把罗马法系
包括在内，就不但要考虑作为母法秩序 的法国法，还必须要考虑意大利法。
在如今的盎格鲁撒克逊法系研究中，也 要在考虑作为母法秩序的英国法的同时 考虑美国法。
比较的方法 ——社会主义国家同其他各国法律秩序的比较
资产阶级 法律学说
结论：对照 的比较法
只观察法律本身， 不问其社会功能
正统的社 会主义法 律学说
社会主义和资本主义社 会里法的功能完全不同
社会主义 法律学说
从社会主义法律学说观点出 发，平等的比较法自始就是 毫无意义的；比较法只适合 于用作证明社会主义法优越 性的手段
比较法的方法 ——建立比较的体系
43
%
65
%
86
%
这个体系必须是宽广
比较法产生一个由功 能综合构成的体系， 它的各种概念带来的 各种解决办法可能只
比较法的结果及其 思想和方法的出发
比较法和其他法学流 派密切联系的地方在 于比较法的问题不是 关于不同国家法律制 度的概念结构，而是 的法律制度的功能
的，在一个大概念之
第一、我们必须摆脱各国法
律秩序的一切体系性的概念 和其本国的教条，从功能性 的角度进行观察。第二、每 一种的解决办法在其功能方 面都是统一体的，应当包含 在比较范围内。
所调查的其他一切的解决办法
作背景；第二个角度是功能的 角度，它是第一个角度的基础 并且密不可分，功能是一切比 较法的出发点和基础
各种体系的构成
第三章： 比较法的方法
C O N T E N T S
PART 01 PART 02 第三小节： 研究中出现的现象与类似的推定
第一二小节： 方法论与功能性原则
PART 03 第四五小节： 社会主义国家同其他各国法律秩序的比较 与 法律秩序的选择问题
PART 04 第六七八小节： 比较法的程序、体系与评价
第三小节： 研究中出现的现象与类似的推定
PART 02
在比较法学者的研究中出现的现象
1
同样的功能可以用同样的方法完成
2
对同样的生活问题，采取同 样或十分类似的解决方法
3
同样的功能也可能用不同的方法完成
比较的方法 ——比较者必须注意法律外现象的原因
比较者必须注意法律外现象的原因
在本国法律体系中由 某一规范发挥的功能， 不是由外国法律体系 中的现行的法律规范 完成的，而只能在一 定的法律外的诸现象 找到
下，把所有在功能上 是可以比较的制度都 包括在其中
点在于法是“社会
工程”，法律科学 是社会科学
是技术上的不同，也
可能是实体上的不同
比较法的方法 ——比较法的评价
比较法研究工作最后的必要组成部 分是对通过比较获得的结果进行批 判性的评价
比较法学者对法律所作的评价和国 内法的学者的评价有所不同
批判性评价是指考虑在几个解决办法中最 符合目的和正当性并说明理由的标准。而 这些标准的有什么进一步的意义，就需要 哲学家来研究，没有必要深入讨论
比较的方法 ——划定比较法研究界限的规制
不同法系的整个样式
如果比较研究的是不同法系
的整个样式，通常可以只研 究那些大法系推定的母法秩
个别问题的研究 如果比较研究的是个别问题的 研究，关于民法的“古典问题” 有一些简便规则，但比较法学 者在进行法律秩序研究时应当 高度依靠经验与鉴别力。
序的样式基本因素。Leabharlann Baidu
能够给研究者指点 正确的道路，指示 他注意相对应的和 类似的事物，以实 际解决问题可能的 同一性为目标，应 当考察外国和外国 法现实的哪些领域
在研究工作总结
时，这个推定成 为检验其结果是
否正确的手段
域是不适用的
第四五小节： 社会主义国家同其他各国法律秩序的比较 与 法律秩序的选择问题
PART 03
比较法的方法——功能性原则
功能性原则
法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才可以比较
即使是相同的问题，但每个国家都对应有不同的法律制度， 因此比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出， 应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念的拘束。
外国法关于买卖契约设有什么形式规定？ 外国法关于如何保护当事人免于草率立约 或者不受未经认真考虑的行为约束？
THANKS
感谢聆听
PART 01
第一二小节： 方法论与功能性原则
比较法的方法——无确定方法论
比较法这门学科在今日还很年轻， 因此人们不能要求它具有一套确定的方法论的准则。
并非先验的 过去的方法只能 作为假设的表述 没有 可以推论的完备的 比较法方法学
思想方法 更好地认识法律 工作方法 即人们实际上是 怎样开始从事
一定的社会问题应该 由法律规范予以调整， 可是在外国，这种问 题却完全没有由法律 调整，而是通过在法 律之外另起作用的机 制予以调整容
比较的方法 ——关于“类似的推定”
适用范围
作用一
作用二
适用探讨探讨比较 除家庭法和继承法 外的“非政治”的 私法，对于受到一 定社会的特殊的政 治与道德价值观的 强烈影响的法律领
同外国法律制度的法律家们一样，利用同样的渊源，并且必须向他们一 样对那些“法律渊源”给予同样的重视和认定具有同样的价值。
功能主义比较法理论
比较法研究中的功能主义原则是二十世纪比较法研究的方法论基础，
该原则来自社会学的 功能主义理论。
人类完全有可能培养自身的国际协作精神， 至少能够在非政治的经济和社会生活领域中 相互谈论和协商共同面对的问题与矛盾， 共同寻求处理问题和矛盾的办法。
第六七八小节： 比较法的程序、体系与评价
PART 04
比较法的方法 ——比较法的程序
比较法程序 开始前
比较法的角度
比较程序中所需 注意的问题
必须提出各国报告并作专 题报告，然后将不同的法 律秩序对问题的解决办法 不加评论地相互对比，这 些报告只是从自己的角度 来观察自己的各种概念、
第一真正比较的角度，必须以