我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(一)

我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构(一)
上诉审是对下级法院已做裁判的案件，根据当事人的申请（上诉），由上级法院再行审理的制度。

法院代表国家行使审判权，它所做出的生效裁判具有神圣的权威。

这种权威的基础一方面在于法律的强制性，另一方面在于裁判自身的公正性——这种公正性非常重要，它是法律赋予裁判强制性的基础，因而成为裁判具有权威性的根本渊源。

为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。

可以说，上诉审制度建立和运作的效果直接影响裁判的公正性。

为此，本文拟探讨上诉审的功能，在此基础上进一步分析我国上诉审程序（二审终审制），在功能发挥方面的利弊，提出建立三审终审制的理论构想。

一、上诉审之功能
各国由于其历史、文化和国情不同，上诉审制度的内容存在差异，如有的国家实行二审终审，有的国家则实行三审终审；对上诉的称谓各国也有所不同。

笔者认为，上诉审制度应当如何建立和运作，这一问题取决于立法者对上诉审功能的期待。

基于诉讼公正这一最高价值目标，上诉审应当发挥以下功能：
（一）给审判者设立审判者
诉讼公正实现的过程中，法官即审判者的品质始终发挥着重要的作者，故此，现代各国对法官都规定了严格的任职条件，以保障审判者具有纯洁公正的人品。

但是法官毕竟是人而不是神，法官同样具有个人的
利益要求。

“法官的利益要求并不是单值的经济或权力要求，而是多种要求的综合体，并且，各种要求在经历过若干次盘算或下意识的权衡后才能反映出来。

”1]法官的偏私是不可避免的，但又是可以预防和减少的，为此，需要设立一种能够控制法官偏私的程序装置，即给审判者设立审判者，通过法官之间的相克关系，使其偏私受到约束和控制。

上诉审程序就是这样一种装置。

在上述意义上讲，上诉审是从审判者品质的局限性出发，建立起来的一种防错制度，其防错功能在于对法官偏私的制约方面。

对于具体的案件而言，可能只有一级法院的审理便告终结，没有上诉审的过程，但很难说对此案件进行审理的法官没有考虑过上诉审的可能性。

在这种情况下，上诉审对法官偏私的抑制作用通过法官的心理机制还是潜在地存在着。

西方国家学理上曾经存在这样的争论，即上诉审究竟是攻击原审法官还是攻击原审判决的制度，抑或二者兼而有之，主张攻击原审法官的人看重的正是作出错误裁决的法官常常是行为不检。

2]上述争论不管其结果如何，建立上诉审制度决不能忘记其对法官品行的制约功能。

（二）保证审判者认识的往复性
辩证唯物主义认识论认为，人的认识能力是无限的，但是对事物的正确认识又不是一次完结的，认识的过程是一个往复进行的过程。

在诉讼中，审判者——法官对案件的正确认识同样不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，比如法官精通法理的水平、理解与判断能力、主观偏好与情感禀性等等。

因此，法官对案件一次性的认识可能是错
误的。

为此需要设计一种纠错的装置，以保证审判者认识的往复性。

这种纠错的程序不应当是法官个人的反复无常的自我否定，而应当是后置的法官通过法定的程序纠正前置法官的错误，上诉审制在这里发挥着显著的功能。

在这个意义上讲，复审制是从审判者认识过程的局限性出发，建立起来的一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。

（三）保障当事人的正当权利
法官由于品质缺陷或者由于认识局限造成程序不当和裁判错误都会使当事人的正当权利受到损害，上诉审制具有补救当事人的正当权利即权利保障的功能。

这种功能与上述两项功能实际是一体两面之物，实现了诉讼上的防错与纠错功能，当事人的正当权益也就有了保障。

这一功能的进一步心理作用机制在于增加当事人及公众对法院裁判的信任。

当事人对审判公正的判断既取决于“诉讼裁决对事实的认定与冲突主体感觉中的冲突经历相一致”和“诉讼裁决中实体权益的处置结果与冲突主体自认为正当的权益要求相吻合”，3]也取决于当事人对审判的信任，上诉审制可以增强当事人对审判的信任，这对于当事人之间消除对抗冲突，缓解紧张，对于加大裁判由当事人自觉履行的可能性，都具有重要的价值。

（四）减轻法官责任负荷
如上所述，上诉审制使审判者处于被审判的状态之中，审判权的自治性被淡化了，这种情况会引起另一效应的产生，即法官的责任淡化，
其责任负荷减轻，这是上诉审的又一功能。

笔者同意法官判案应当有一定的责任负荷，以强化其责任心，使其注意保证诉讼的质量。

但是在缺乏上诉审机制的情况下，法官将对其裁判负全部责任，这种责任负荷太重，法官必然要采用请示、汇报等非程序的手段，以转嫁或减轻诉讼不公正甚至可能造成错案的责任风险，这样就造成了无规则（无程序）司法，司法中产生人治等消极负面影响。

4]有的情况下，法官对案件的处理没有把握时还可能采取宁拖不判的战术。

健全的上诉审机制不仅保护了当事人，也保护了法官。

上诉审程序使审判者处于被审判的状态，法官受到了程序的约束，同时也受到了程序的保护，对案件实施先审权的法官只要按照民事诉讼法规定的程序对案件进行审理，即使诉讼质量存在瘕疵，上诉审程序仍给予了矫正和修补的机会，法官在这个意义上不致于久拖不判。

上诉审制对先前裁判即使加以修改甚至推翻，原裁判者也不会承担过重的责任。

因此，复审在减轻法官责任负荷、保护法官方面的功能是积极的。

（五）统一法律适用
各个国家的法院系统均有级别之分，较低级别的法院辖区较小，较高级别的法院辖区较大，级别较高的法院辖区内存在若干级别较低的法院。

法院系统如此设置与审级制度结合在一起，具有很重要的功能。

较低级的法院审理的案件，当事人不服裁判可以上诉至较高级的法院，较高级法院所作裁判对较低级法院具有示范作用，这种情况不仅存在于实行判例法制度的英美法系国家，而且同样存在于大陆法系国家。

在上诉审实行法律审的情况下，较高级法院对案件实行上诉审，对较低级法院而言无疑是在示范如何解释和适用法律，这就在较大范围内起到统一法律适用的作用，最高法院的上诉审更能在全国范围内实现法律的统一适用。

这是上诉审的又一功能。

综上所述，上诉审各项功能之总和在于通过程序的复合装置，保障裁判正确，实现诉讼公正。

二、二审终审制及其利弊
我国的审级制度经历了一个历史发展过程。

新民主主义革命时期的各个革命根据地的法院，审级制度不统一，有的实行二审终审，有的实行三审终审。

解放初期，我国法院原则上采用两审终审制，但对个别特殊案件，允许对第二审人民法院的裁判上诉到最高人民法院。

1954年公布的《人民法院组织法》规定了两审终审制，二审终审从此成为定制。

1979年和1983年先后修改公布的《中华人民共和国人民法院组织法》对审级制度沿用了两审终审的规定，1982年和1991年公布施行的民事诉讼法将两审终审作为一项基本原则。

确立两审终审制的认识基础在于从国情出发，充分考虑审级制度的可行性，防止和避免多审级所造成的不便。

我国地域辽阔，不少地区交通不便，如果采用三审终审制，一个案件可以两次上诉，劳民伤财，不利于生产和社会的安定团结。

审级多了势必造成缠讼不休，不利于及时确定当事人的民事权利义务。

实行两审终审，民事经济案件一般可以在地方各地人民法院就地审判，方便群众诉讼，方便法院办案，
并使最高人民法院可以摆脱审理较多具体案件的负担，集中力量加强对地方各级人民法院的业务指导和监督。

5]如果以历史的态度和对中国国情务实的态度来看上述认识，无疑不无道理。

两审终审有其利，但也有其弊。

我国民事诉讼法规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

我国法院系统由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四级组成。

根据民事诉讼法中级别管辖的规定，通常情况下基层人民法院管辖第一审民事案件，故绝大多数民事案件由基层人民法院实行第一审，其上诉审即终审法院为中级人民法院。

上诉审法院即终审法院级别较低，这是我国上诉审的一个显著特点，也是弊端所在，其负面影响是多方面的：其一，终审法院的审判水平相对较低，致使第一审不公正的裁判难以通过上诉审得以矫正。

其二，第一审法院与第二审法院之间通过经常的业务联络，不可避免地导致两级法院之间情感上的亲近，上级法院在第二审程序中有可能从情感出发，先入为主地轻信原审法院的处理，而对于某些非原则性的错误更容易睁一只眼、闭一只眼。

其三，终审法院所在地靠近案发地，法院与当事人之间存在各种联系，使诉讼难以避免诸多人情因素，影响司法的公正性。

其四，终审法院级别较低是地方保护主义形成和难以克服的重要原因。

比如，某省两家公司分属甲、乙两市，发生了经济合同纠纷，在甲市进行终审诉讼，
甲市主管政法工作的市委副书记指示，审判要合法，但甲市的钱不能判给乙市。

可以想见，按照这位书记的指示去做，审判很难合法。

这样的事例不是个别的。

如果终审法院是省高级人民法院或者最高人民法院，地方保护伞便难以显灵。

其五，在适用法律方面。

因终审法院级别较低，常常因地而异，不利法律的统一适用。

其六，级别较高的法院由于较少实际处理案件的经验，对下级法院进行业务指导可能力不从心。

近年来最高人民法院和高级人民法院充实了不少法律专业毕业的本科生、研究生，其专业知识水平较高而又较少实际接触具体案件，他们却负责对下级法院进行各种形式的业务指导，级别较低的法院常有怨言。

不能不说这是值得注意的问题之一。

总之，终审法院级别较低的状况能够引出诸多弊端，最终导致诉讼不公正。

这正是两审终审制的缺陷所在。

由上可见，实行两审终审制，上诉审的功能难以充分发挥，法官的偏私难以得到有效的抑制——除了法官个人的私利难以由与其存在较近联系的上级法院制约之外，地方保护主义这种广义的偏私情绪也同样难以控制；终审法院级别较低、水平较低，高级法院和最高法院审判人员审判实践经验较少，这种状况导致上诉审难以充分地弥补原审的认识局限和疏漏；中级法院作为终审法院在法律统一适用方面几乎无能为力，充其量只能在其很小的辖区范围内对法律的适用问题进行示范，而这种示范本身可能就很危险，因为其本身的水平和权威有限，它对法律精神的理解有时可能是不正确的。

不同的中级法院在其辖区
对法律做不同的理解，就全国而言，法律的统一适用就无从谈起。

笔者认为，我国实行绝对的二审终审制，难以保证审判质量，难以充分保障当事人的权利，最终导致上诉审功能紊乱和失调，应当引起足够的重视。

笔者认为应当对两审终审制进行改造，变绝对的两审终审制为有限的三审终审制。

三、建立有限三审终审制的理论构想
二审终审制与三审终审制孰优孰劣，很难有绝对的答案，三审终审制比二审终审制更能保障案件得到公正的处理，但与诉讼经济的原则不相符合；二审终审制则恰好相反。

二者各有长短，一方之长恰为另一方之短。

基于此，一些实行三审终审制的西方各国一般都采用相应的补救性措施，以克服多审级所带来的弊端。

这种处理方案反映了各国审级立法的智慧与经验，值得我国学习和借鉴。

笔者认为，在市场经济的大背景之下，诉讼公正的价值目标被推到首要位置，即使以更多的人力、财物和时间作为代价，也必须充分保障诉讼的公正性。

第三审程序的设置其必要性是无可置疑的。

三审终审制使初审法院与终审法院之间保持一定距离，使最初的审判者顾及后面的两个审级而谨慎从事，又使终审法院在诉讼中避免因审级之间距离太近所形成的法官之间的情感亲近之弊；三审使终审法院的级别得以提高，使终审法院的专业水平容易得到保证，终审法院与当事人之间千丝万缕的人情因素的干扰得到抑制，地方保护主义的顽症得以缓解，保证法律的统一适用，也使较高级别的法院有更多的机会实际接触具体的案件，保证
其在具有丰富“临床”经验的基础上正确指导和监督下级法院的审判工作。

三审终审制的必要性和重要性，并不能说明三审终审应当作为一项不受限制的普遍做法。

正如在实行二审终审制的同时，不少案件实际并不经过二审的道理一样，在实行三审终审制的同时，向第三审法院上诉应当受到限制。

借鉴西方国家的成功做法，充分考虑到第三审上诉制的可行性，笔者提出如下具体设想：
（一）限制三审上诉的案件范围
实行三审终审的西方国家对三审上诉也是有限制的。

我国法学界一般将西方各国的上诉审制度理解为三审终审，这只是表明一个案件最多经过三级法院审理，但并非每个案件中当事人都有权提起两次上诉，使案件经历三级法院审理。

比如在法国，“对某些民事案件的审理是实行一审终审制，对另一些不涉及法律问题的民事案件又可能是二审终审制，还有一些标的额较大的案件，在第二审法院判决后，当事人对法律适用问题不服时，还可以再上诉，又是三审终审制。

”6]
关于上诉条件方面的限制，各国立法与判例也不尽统一，总的说来主要从上诉理由、争议金额、裁判性质等方面加以限制。

从上诉理由方面来讲，实行法律审的上诉审，当事人不得以非法律问题为由提起上诉。

从裁决的类型来讲，通常不得对中间裁判提起上诉。

从争议的金额来讲，有时规定必须达到一定数量方可上诉，如在法国，预审法院审理的案件争议金额不超过3500法郎的，实行一审终审；初审法院审
理的案件，争议金额在2000法郎以下的，也实行一审终审。

在德国，财产案件争议金额在1500马克以下以及租赁案件由区法院为第一审的，控诉审为地方法院，实行两审终审；财产案件争议金额需达到4万德国马克才可以提起上告。

除了上述以上诉条件方面对上诉加以限制外，有的国家对某些案件实行上诉许可制度，同样体现了对上诉的限制。

所谓上诉许可制，即由法官对某些案件能否上诉实行自由裁量或者法律有特别规定的情况下才许可上诉的制度。

如德国法上对非财产案件的上告实行许可制，只有经过州高级法院在判决中宣告许可上告的，才准许提起上告。

法国民事诉讼法规定，只有在法律特别规定的情况下，才可使用上诉的非常途径。

英国对某些中间裁判允许上诉，但必须得到受理上诉的法院的许可。

美国联邦最高法院根据当事人的申请，可以批准或不批准对联邦上诉法院的裁判发布调卷令进行复查。

上诉许可制度明显体现了对特殊个案实行个别救济的原则，以此弥补法律对上诉的一般规定的不足。

根据我国的实际情况，笔者认为，首先可以借鉴西方一些国家的经验，规定争议数额较大或巨大的案件，方可提出三审上诉，具体数额可由最高人民法院及各高级人民法院根据实际情况确定，以此调节最高人民法院及高级人民法院的工作负荷。

其次可以根据案件性质限定三审上诉的范围，如规定涉及社会公益的案件、集团诉讼案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等可以提出三审上诉。

涉及社
会公益的案件、集团诉讼案件往往涉讼利益较大、影响广泛，案件也比较复杂。

判令无独立请求权的第三人承担民事责任的案件也具有其特殊性，无独立请求权的第三人在诉讼中的地位处于不确定状态，其不享有当事人的某些诉讼权，只是辅助一方当事人进行诉讼，管辖法院也是按原、被告之间的争议来确定的，但案件处理结果，往往判其承担民事责任，司法实践中损害无独立请求权第三人权利的情况时有发生。

因此，对这类案件增加一次复审机会是必要的。

根据争议数额和案件性质限制三审上诉，实质上就是根据救济利益的大小和案件的难度确定救济的手段，较大的利益应当通过较为复杂的程序加以保障，较为复杂的案件应当通过较多的审级保证法院对案件认识的反复性，实现诉讼结果公正。

（二）第三审原则上实行法律审
根据上诉审的审查内容是否包括原审裁判对案件事实的认定，可将上诉审分为事实审和法律审，前者是指上诉审的审查内容不仅包括原审裁判对适用法律是否正确的问题（法律点），而且包括对案件事实认定是否正确的问题（事实点）；而后者是指上诉审的审查内容只针对原审对案件在适用法律上的问题。

德国和日本控诉审为事实审，上告审为法律审。

法国对上告、抗诉、第三人抗诉、再审上诉都实行事实审，向最高法院提出的上诉为法律审，英国上诉法院对上诉案件的审理可能是第二审，也可能是第三审，但很难明确属于事实审还是法律审，凡是原诉讼未使用陪审团，是由法官审理的，上诉法院应该尽量不干
预法院对事实的裁决；如果原诉讼使用陪审团，则情况完全不同，上诉人只要提出法官没有恰当地指示陪审团，上诉法院就可以撤销原事实认定，命令重新审理。

7]由于陪审将拖延审理的进行，采用陪审团对案件事实进行认定的情况比较少见，所以对大多数案件上诉法院采用法律审。

英国上议院对上诉的审理是法律审，美国联邦上诉法院和联邦最高法院的复审通常是法律审。

事实审与法律审的区分，并非单纯地反映两种上诉审方式内容上的差异，而更重要的是反映了二者的宗旨与实际作用不尽相同。

如果是事实审，当事人则可对原裁判以事实上的理由提出复审申请，法院一旦接受，首先要对当事人提出的原审法院关于案件事实的认定进行审查。

因此，原审裁判如果对案件事实的认定发生错误，上诉审中有机会加以纠正。

上诉审如果是法律审，当事人只能以原裁判在适用法律方面有错误为由提起申请，要求上诉审，上级法院审查的内容只能是案件中的法律问题。

各国立法及理论都十分强调法律审在统一法律适用方面的功能，上级法院对下级法院管辖区域更为广泛，对法律的理解一般比下级法院更为准确可靠，上级法院对下级法院裁判中法律问题进行上诉审，可以发现适用法律方面的不当，并采取一定方式加以纠正，这样由下而上逐步可以实现法律的统一适用。

可以这样理解，事实审只对个案有意义，而法律审的意义却超出了个案范围。

正因为如此，“上诉应优先针对法律问题的观点已有长期的历史，现在已成为不言而喻的。

但必须指出这项普遍承认的原则不能以当事人的利益作解释。

因
为对第一审败诉当事人来说，对方所以胜诉是根据法院所作的法律解释还是事实判断都是无关紧要的。

所以重视对法律问题的上诉是从社会利益出发，即法律差错的揭露和纠正比纠正搞错了事实更为重要。

”8]。