{合同法律法规}行政不作为相关法律问题分析探讨.

{合同法律法规}行政不作为相关法律问题分析探讨

行政不作为相关法律问题探讨

摘要：针对目前行政机关不作为诉讼案件的不断增多，本文作者就行政不作为的的概念、构成及诉讼和赔偿问题做一简要阐述，以期与大家共同探讨。

关键词：不作为法律探讨

近年以行政机关不作为为由的诉讼案件呈现日渐增加的趋势。公安消防机构作为行政执法机关，负有法律所赋予的职责，如何防止或减少行政不作为案件的发生，也是目前我们应当予以重视和研究的问题之一。行政不作为是相对于行政作为而言的，同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比，行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为，但与违法行政作为相比，其侵害性更具隐蔽性。目前学界对于行政不作为之理论研究尚属薄弱环节，有鉴于此，笔者意略抒拙见，以作引玉之砖。

一、行政不作为的概念

行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。其突出的外在表现是逾期性、无形

性、非强制性。

逾期性是指，行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程式的行为。无形性是指，行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复（解释、告知），又不从程序上予以书面答复（解释、告知）或从实体上予以办理（履行义务）；要么只是口头答复（解释、告知），但不按照法定程式予以书面答复（解释、告知）或予以办理（履行义务）。非强制性是指，行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。

二、行政不作为的构成要件

学术界对行政不作为的构成要件问题有着不同的主张,但从学理探究与立法实践相结合、相统一的角度出发，笔者认为，行政不作为的构成要件有三个：

一是申请要件——行政相对人向公安消防机构提出了实施一定行为的合法申请。

按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条和《行政复议法》第六条可以看出立法者的态度是，

行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。故而对于行政相对人向公安消防机构请求灭火救援、申请消防建筑审核和验收等行为均属合法申请范围。

二是职权要件——行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。

公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的公安消防机构的法定职责范围内，例如申请公安消防机构发放抚恤金；行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。

三是期限要件——行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。

公安消防机构为一定行为的时间，《消防法》尚没有统一的规定，但在部门规章和地方性消防法规、法规中针对不同的申请

事项大多都作出明确的规定，例如：根据《新疆维吾尔自治区消防条例》的第17条规定：“新建、改建、扩建工程（含装饰、装修）的消防设计，应当经公安消防机构审核，一般工程在10日内审核完毕；国家和自治区重点工程在20日内审核完毕，遇有特殊情况，审核时限可以延长10日。未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工”。公安部第73号令《消防监督检查规定》第16条规定：“对于具有火灾危险的大型群众性活动举办前申报的消防安全检查和公众聚集场所使用或者开业前申报的消防安全检查，公安消防机构应当自依法受理之日起4个工作日内进行检查。”

同时《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和规范性文件对行政主体履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。”由于法律并未规定行政不作为案件必经复议前置程序，公民、法人

或者其他组织对行政不作为不服的，是先复议还是直接起诉，任由当事人选择。

三、行政不作为诉讼的判决

《行政诉讼法》第五十四条明确规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”依据该项规定，人民法院对行政不作为诉讼的判决结果只能是判令作为被告的行政机关在一定期限内履行其作为义务。笔者认为，这一规定过于笼统，实践中难以以理服人。为此，笔者认为行政不作为诉讼的判决应单独或并列适用下列内容：

１、宣告违法。宣告违法是指人民法院经过开庭审理确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立，并宣告其是一种违法行为的判决。宣告违法是其他判决内容的前提和基础，并且是追究行政不作为有关人员行政责任的直接依据。

２、责令履行。责令履行是指在人民法院宣告行政不作为违法以后，责令行政主体及其工作人员在一定期限内，履行作为义务。

３、责令赔偿。责令赔偿是指人民法院经过审理，确认行政不作为已经构成，并给相对人造成了损害，判决行政主体对行政相对人予以赔偿。

四、行政不作为赔偿责任的构成

《国家赔偿法》明确规定，对行政主体及其工作人员作为的违法行政行为造成行政相对人损害的，应负赔偿责任。但对行政不作为造成相对人损害的应否负赔偿责任则没有作出明确规定。司法实践中，对行政不作为造成行政相对人损害的应否负赔偿责任存在否定和肯定两种意见。

笔者认为，随着政府职能由传统的“消极行政”转变为“积极行政”，进而发展到“给付行政”。如今，政府不但要维持最起码的社会秩序，更要积极主动地运用手中的权力，以满足人民日益增长的物质文化需求。与此相适应，法律要求行政机关在特定情况下，必须要主动行使职权，这是行政机关的法定义务，如果怠于履行这个义务就构成违法。既然违法就应当承担法律责任，行政赔偿责任是法律责任的一种。

但是对行政不作为赔偿责任的认定应严格把握。如果不作为是造成相对人损害的直接原因，与损害事实存在着直接因果关系，则不作为行政主体应承担赔偿责任，如果不作为行为只是损害得以扩大的外部条件，则应坚持“赔偿穷尽性”原则，即在没有其他救济途径的情况下，才由不作为行政主体承担赔偿责任。此外，对全部或部分因相对人或者第三人的