2012司法考试行政法复习笔记

第一章行政法概述

第一节行政法的基本概念

第二节行政法的法律渊源

第三节行政法的基本原则

第一节行政法的基本概念

一、行政

1、什么是行政？

行政法意义上的行政是指公共行政。从广义上讲，行政是组织管理活动，任何一个国家机关，都有一个组织管理活动的职能。任何一个企事业单位也都有一个组织管理的问题，甚至于任何一个家庭和个人都有一个组织管理问题。

但是我们这里讲的行政有特定的含义。我们知道，宪法是控制国家权力的法。宪法把国家权力分为三个部分，即行政权、立法权、司法权，然后在宪法的基本原则之下用行政法去控制行政权，用立法法去控制立法权，用司法法去控制司法权。所以，宪法是从宏观上控制国家权力的，行政法是控制国家权力中的行政权的运行的。行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。

行政是一种运用行政权的表现。行政权是一种国家权力，国家权力的最大特点是：它是一种命令，行政机关和公民双方地位不对等。

2、行政活动的主要特征：

行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。国家行政，是指国家行政机关行使国家行政职权实现国家行政职能的活动。这种行政活动的主要特征是：第一，具有国家职权性.可以使用国家强制力实现它的意志。

第二，具有执行性。即行政机关对我国国家权力机关即各级人民代表大会

的从属性。

第三，具有公共性。国家设置和实施行政职权的目的，是为了取得、发展和维护国家和社会公共利益。

第四，具有积极、直接性。行政职权的行使可以不以他人的请求为条件，主动地采取为实现其职能所需要的行政措施。行政机关可以直接具体地规定特定人的权利义务。

3、行政的主要分类：

在行政法学上，可以将国家行政分为干预行政和给付行政、积极行政和消极行政、负担行政和授益行政、形式行政和实质行政。

负担行政是行政机关使公民负担义务的行为，授益行政是行政机关为公民提供利益和赋予权利的行为。在符合信赖保护原则的情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。形式行政是指以行政机关作为划分行政的根据，只要是行政机关从事的职能活动都可以被认为是行政活动，不论它们是制定规则的、处理具体事项的还是裁决争议案件的活动；实质行政是指以国家机关的活动功能作为划分行政的根据，制定规则和裁决争议案件以外的执行性活动都被认为是行政活动，无论它们是由什么国家机构实施的活动。我国行政法意义上的行政主要是指形式行政。

二、行政法

1、行政法定义

行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。

行政法有赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为两方面的功能。但是，行政法是围绕着行政权展开的，核心是控制行政权的运行。行政法最高价值是控制行政权，更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。当“控权”和“保权”有冲突时，控权的价值优先。

2、行政法学体系

行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法，谁有资格去行使行政权；第二部分行政行为法，是行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可叫行政救济法。所有的行政法教材都是三大部分，加上总论部分，就是四个部分。

第二节行政法的法律渊源

一、成文法在行政法法律渊源中的地位

原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。

二、行政法法律渊源的主要种类

1．宪法。宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。宪法包含的行政法规范主要有：

(1)关于公民基本权利和义务的规范。

(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。

(3)关于行政管理活动基本原则的规范。

(4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。

此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。

2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获得、行使和接受监督的原则性规范具体化。法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。

3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有“条例”、“规定”、“办法”三种。也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。记住这一点，对于掌握国务院行政法规与非行政法规的权限范围非常重要。

4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效