论财产犯罪之间的界限与竞合(一)

论财产犯罪之间的界限与竞合(一)关键词:财产犯罪；界限；竞合；盗窃罪内容提要:区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，不在于是否有归还的意图，而是是否对他人财物的利用可能性构成严重的妨碍；盗窃、诈骗罪与侵占罪区分的关键在于占有归属的确定；盗窃罪与故意毁坏财物罪的区别在于利用意思的有无；处分行为是一种分界要素，在处分行为难以认定时，能认定为盗窃罪；诈骗罪与敲诈勒索罪的区别在于认定行为的性质是欺骗还是恐吓，被害人是基于认识错误还是基于恐惧心理处分财产；盗窃罪是财产犯罪中的兜底性犯罪，凡不符合其他财产犯罪的，均符合盗窃罪的构成要件；抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪之间是一种包容竞合关系；抢劫罪与绑架罪的关键区别在于是否侵害第三人的意志自由；绑架罪与敲诈勒索罪的关键区别在于是否存在生命、身体安全受到威胁的人质。

一、问题的提出案例一：某学校的办公室有X、Y两人办公。

在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。

甲的行为是成立抢夺罪、盗窃罪，还是抢劫罪？案例二：某日，方某在汽车客运站看见几辆出租车停在候客区，其中有一辆桑塔纳出租车上空无一人，钥匙还插在启动锁孔上。

方某迅速打开车门坐在驾驶座上，启动马达。

正与另一辆出租车司机聊天的车主张某听到自己的出租车发动机的声音，立即跑到驾驶室门边，一边呵斥方某熄火下车，一边抢握方向盘和争夺汽车钥匙，阻止方某开车。

方某加大油门，强行把汽车开走。

张某四处寻找未果后报警。

10小时后，方某因开车操作不当，撞上立交桥下的一根水泥大柱。

车子在事故中断成两截，不能再使用。

事后，方某对警察说他开走他人的车辆是用来“玩一玩”，不想长期占有。

方某的行为是构成盗窃罪（或者抢夺罪），还是属于不可罚的使用盗窃？案例三：王刚和张强同乘一辆长途客车去省城，王刚坐在张强对面的座位上，客车运行至深夜，王刚躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值人民币1000元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张强见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内，清晨，王刚发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到，向坐在王刚周围包括张强在内的旅客询问，张强推说自己不知道，后经警察当场拨打王刚的手机，方从张强身上将手机查获。

张强的行为是盗窃还是侵占？案例四：居某多次伙同他人至商店手机柜台，以购买手机为名，从营业员手中拿到手机后假装验看，然后边称要试机边向店门走去，营业员见状喝止，居某快速走到门口，携机乘坐事先联系好的出租车逃离现场。

居某采取上述手段，先后不法取得3部手机，共计价值5440元。

1]居某的行为是构成诈骗罪还是盗窃罪，抑或侵占罪？案例五：某日，樊某在某火车站站台上见一刚下车的旅客王某带着3个小孩，旁边放着5件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。

二人商定，由樊某将王某的4件行李扛出车站，王某付给樊某10元人民币作为报酬。

樊某扛着4件行李至出站口，王某的小孩被车站工作人员拦下查票。

看到王某忙于出示车票，樊某遂产生了非法占有王某的行李的意图，趁王某不注意，将行李扛走。

2]樊某的行为是盗窃、诈骗、抢夺，抑或侵占？案例六：20岁的赵某和父母共同生活，平素游手好闲，贪图享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。

某日晚，赵某拿菜刀将自己的左手中指齐指甲根部剁下，让朋友孙某将剁下的手指用信封装好送给其父。

第二天早晨，孙某又按赵某的旨意给赵父打电话：“你儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。

”赵父立即报案，公安机关在赵某和孙某取钱时将二人抓获。

3]孙某的行为是诈骗、敲诈勒索，抑或绑架？案例七：犯罪嫌疑人李某，因赌博欠下高利贷，为还此款，李某便以绑架女儿静静的方式，向其妻王某勒索钱财3万元。

2001年10月15日，李某找到另一犯罪嫌疑人刘某，共同策划了绑架过程。

次日下午6点左右，李某将静静从岳母家抱出，转移至其情妇处，在遭遇公安机关盘问的情形之下，又将女儿转移至其情妇老家。

李某的行为是否构成绑架罪？在世界各国，实践中发生的绝大多数犯罪都是财产犯罪，其中盗窃罪又是发案率最高的犯罪。

为了实现罪刑法定原则中的明确性要求，各国刑法都对财产犯罪行为进行类型化规定，通常都规定有盗窃罪、抢劫罪（日本称强盗罪）、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪（日本称恐吓罪）、故意毁坏财物罪。

这些犯罪之间的界限与竞合成立理论和实践中的重要问题。

另外，我国大陆刑法和台湾地区“刑法”还规定有抢夺罪，因而还面临着盗窃罪、抢劫罪与抢夺罪之间的界限与竞合问题。

此外，虽然国内外刑法理论通常将绑架罪归为人身犯罪，但由于行为人实施绑架犯罪通常以勒索财物为目的，因而，绑架罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间的界限与竞合也是司法实践中的难题。

总体而言，财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪、侵占罪）和毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪）。

取得罪又可分为移转占有即侵害他人占有的犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪）和不移转占有即不侵害他人占有而仅侵害他人所有的犯罪（如侵占罪，以及职务侵占罪、贪污罪中的侠义侵占行为）。

移转占有的犯罪又可进一步分为盗取罪（如盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪）和交付罪（如诈骗罪、敲诈勒索罪）。

在世界各国，财产犯罪中罪与非罪的区分，以及财产犯罪之间的界限与竞合，一直是困惑刑法理论和司法实践的重要问题，值得认真探讨。

二、盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为之间的界限根据德国刑法典第242条、第249条、第253条以及第263条的规定，非法占有目的是盗窃罪、抢劫罪、敲诈勒索罪以及诈骗罪中所明文规定的构成要件要素，而日本刑法典的相关条款没有明文规定非法占有目的，因此，理论上存在非法占有目的是否是不成文的构成要件要素的争论，即存在非法占有目的必要说和非法占有目的不要说的分歧。

通常认为，非法占有目的包括排除意思和利用意思，即便均主张非法占有目的必要说，但内部也可能存在利用意思必要说、排除意思必要说以及排除意思和利用意思均必要的主张之间的对立。

大致可以认为，非法占有目的包括排除意思和利用意思是理论上的多数说。

因为，分别通过排除意思和利用意思的有无能够区分财产犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪。

具体而言，在具有排除意思这点上，盗窃罪等取得罪与故意毁坏财物罪是相同的，取得罪与毁弃罪的区别在于利用意思的有无；在具有利用意思这点上，盗窃、诈骗罪和不可罚的使用盗窃、骗用行为之间是相通的，之间的区别在于排除意思的有无，盗窃、诈骗罪具有排除权利人而作为所有者对财物进行支配、利用的意思，而后者通常不具有排除的意思。

4]虽然排除意思的有无是区分盗窃、诈骗罪与不可罚的使用盗窃、骗用行为的标志（下边以盗窃与不可罚的使用盗窃之间的区分为例进行说明），但排除意思并不意味着行为人必须具有永久性地排除权力者利用的意思，即使行为人具有一时使用后加以归还的意思，如果使用盗窃的行为对于他人财物的利用可能性构成了严重的妨碍，也就是使用盗窃对于法益的侵害达到了可罚性的程度，即便行为人具有归还的意思，也有必要作为盗窃罪加以处罚。

5]最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第4项指出：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪的，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。

”上述司法解释存在疑问：一是上述解释基本上是认为只要行为人不具有永久性地占有他人机动车的意思，即只要具有归还的意思，就是不可罚的使用盗窃，不值得作为盗窃罪加以处罚，但这是存在疑问的。

在现代社会，财产的动态利用比静态的所有更为重要。

即便行为人具有归还的意思，其使用盗窃行为对于他人财产的利用可能性也可能构成相当严重程度的妨碍，法益侵害性也可能达到值得作为盗窃罪加以处罚的程度。

二是在偷开机动车过程中发生交通肇事，“应当以交通肇事和其他罪实行数罪并罚”，若是指与盗窃罪实行数罪并罚，则不存在疑问，若是与盗窃罪以外的罪如故意毁坏财物罪实行并罚，则存在疑问。

因为盗用他人机动车发生交通事故，显然表明对于他人机动车的利用可能性构成了相当程度的妨碍，有必要作为盗窃罪加以处罚。

而且，故意毁坏财物本属于盗窃后不可罚的事后行为，将基本行为盗窃行为抛掷一边而评价事后行为，有本末倒置之嫌。

所以，盗用他人机动车后发生交通事故的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行数罪并罚。

三是偷开车辆造成车辆毁坏的，如上所述，应当评价基本行为盗窃罪，所以应以盗窃罪进行处罚，而不是以故意毁坏财物罪处罚。

四是虽然偶尔偷开机动车辆、情节轻微的，通常不值得作为盗窃罪加以处罚，但如果偶尔偷开他人机动车，对于机动车的利用构成严重的妨碍，给他人生活、工作带来相当的不便，给他人机动车造成了相当程度的损耗，也不应完全排除认定为盗窃罪加以处罚的可能性。

案例二中，即便方某只是想“玩一玩”，即具有使用后归还的意思，由于出租车营运是出租车司机的饭碗，即使方某只是一时性地使用盗窃，对于他人出租车的利用可能性也构成了严重的妨碍，法益侵害性也达到了值得作为盗窃罪加以处罚的程度，故应以盗窃罪加以处罚（根据情况，也可能被评价为抢夺罪）。

需要说明的是，按照上述司法解释的观点，似乎应以故意毁坏财物罪进行评价。

如前所述，应以基本行为盗窃行为进行评价，而不应撇开基本行为而评价不可罚的事后行为。

另外，即便使用后归还了财物本身，但如果基本消耗了财物的使用价值，也应以盗窃罪进行评价。

案例八：何某在某市经营小商店，被告人刘某以无偿帮助何某卖电话卡为名，从何某处拿走面值100元的17908IP卡100张。

刘某将卡拿回家后，用刀片将卡上的密码条割开，记下密码后将封条回复原状。

刘某将其中的80张17908卡内的话费共计8000元转入其正在使用的IP卡内，然后将该80张17908IP卡退回给何某，声称只卖了20张卡（将20张卡的销售款交付何某，该20张卡的密码封条刮割痕迹明显，未拿去退还）。

何某将刘某退回的卡陆续售出，买卡人发现所购IP卡为空额后找何某退货。

何某报案后，公安机关将刘某抓获。

从形式上看，刘某将80张IP卡返还给了何某，即刘某将其骗得的IP卡返还给了何某，似乎没有非法排除何某对作为有体物的IP卡本身的所有，但是，刘某具有消耗IP卡中的价值的意思，事实上也消耗了IP卡中的价值，对作为所有权内容的利益造成了重大侵害，应肯定其存在排除意思，认定为诈骗罪。

案例九：2003年12月1日，刘必仲与滨海县有奖募捐委员会办公室签订了销售福利彩票协议，承接到“江苏省32090322福利彩票投注站”彩票销售权。