房地产项目合作开发及法律风险防范

房地产项目合作开发及法律风险防范

一、房地产项目合作开发模式的选择

存在三种典型的合作模式：

1、合同型合作开发模式。

是指出地方在不转让土地使用权的前提下以合作项目的土地使用权作为投资、投资方以现金等作为投资，双方以签订合作开发合同的方式来合作开发房地产项目。即一方出地、一方出资，通过合同约定享有权利和义务，但是土地不转移过户，出资方也不办理土地加名，所有开发手续均以出地方名义办理。优点在于省去了土地过户的复杂手续。缺点在于，对于投资方来说，不加名字，土地方如违约，权利难以得到保障。

2、联建型合作开发模式。

是指一方提供土地使用权，另一方提供资金和技术，双方共同办理土地使用权变更登记及合建审批手续，投资方办理土地的加名手续，房地产开发以共同名义进行，双方共同负责建设施工，并按合同约定比例共享利益、共担风险。优点是一定程度上保障投资方对土地的控制和权益。缺点，此种模式要求一方具有房地产开发资质，并需要办理土地更名和合建审批手续，手续复杂，获批准难度大。

3、法人型合作开发模式。

是指出地方以合作项目的土地使用权出资，投资方以现金等出资共同组建一个项目公司来合作开发房地产项目。此种模式，项目公司是独立法人，独立承担法律责任，独立于合作各方。合作各方通过合资合同、公司章程等约定权利、义务，责任明确，且是有限责任，法律风险相对较小，后续股权易于转让。缺点，土地需要过户至项目公司，具有一定手续和费用。

二、房地产项目合作开发的主要法律风险

1、合作主体经营资格不合法的法律风险。

要求合作各方中至少有一方具有房地产开发经营资格，这影响合作合同效力。若双方均不具有房地产开发经营资质，合同无效。各方将承担由此引起的法律风险，包括交易成本及各项财产损失等。

法律依据：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）（简称“法释[2005]5号解释”）第十五条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立

具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”根据本条规定，

2、以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险

划拨土地使用权具有无偿性、无期限性和处分的局限性等特点。未经有权批准，划拨的土地使用权不允许进行房地产市场交易，不得作为合作开发房地产的投资，否则合同无效。

法律依据：法释[2005]5号解释第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

3、房地产合作中增加投资数额成承担比例引发的法律风险

投资额由土地成本建设资金、税法和公共配套费组成，是合作双方计算成本和风险利润的前提和基础，。但是因市场、政策及人为等因素影响，实施过程中额外增加投资也比较普遍。但是，如果双方对投资增加及比例负担无事先约定或无法达成一致，则易产生纠纷。

法律依据：法释[2005]5号解释第十七条规定“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”根据本条规定，对增加的投资数额的承担比例遵循协商à过错à按约定的投资比例à按约定的利润分配比例的顺序确定。

因此，建议做好合作的前期工作，减少因投资额增加而引发的纠纷，如在合作合同中明确规定增加投资的承担比例，或确定承担比例的规则、方法等，同时，起草合作合同时应设置灵活条款，如由合作另一方代替出资，双方根据实际投资额重新界定投资额和利润分配比例。

4、因合作开发中当事人未足额出资引发的法律风险。

未足额出资的，该如何分配利润。

法律依据：法释[2005]5号解释第二十二条规定“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”第二十三条规定“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”

需要注意的是，适用第二十二条的前提是“合作合同约定仅将投资额作为分配利润的唯一基础性依据。对于按期缴纳出资确有困难的，可以在合作合同

中协商约定多种分配模式，并明确约定分配方式的选择权，包括选择的条件、程序等，以避免单一的利润分配模式的风险。

5、合作开发房地产名不符实的法律风险。

共担风险是合作开发房地产合同最本质的特征之一。如果合作合同中设有固定收益和保底利润条款的，会被按照合作方之间真实合同关系确定合同性质，会被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同或房屋租赁合同。因此，合作合同中应尽量避免此类固定收益和保底条款。

法律依据：法释[2005]5号解释第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” 第二十五条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。” 第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” 第二十七条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

6、房地产合作开发合同履行中的法律风险

合作项目中，合作方是一个整体，但对外往往以一方的名义发生法律关系，如完全以土地方的名义立项、报批等，资金方存在较大法律风险。处理原则，发生变更，应及时签署补充协议；就合作项目建立独立核算财务制度，对合作中的公章、银行印鉴管理，双方签字权限、流程，对资金控制、核算，税费分担、清算等明确约定。资方也可以通过设定担保和先期收益条款来保障权益，即将拟开发的土地使用权或提供土地的一方的有效资产在一定时期内为其投资抵押，或者在收益分配中约定优先分配利润。

7、因以土地出资的一方在合作期间将土地使用权另行转让而引发的法律风险。

合同中明确约定守约方解除权，以及损害赔偿请求权，或要求另行转让的一方承担惩罚性赔偿责任。对于需要办理土地使用权过户至项目公司或合作双方名下的，在未过户之前由出地方提供阶段性担保。