关于法律思维

关于法律思维

作者：罗惠娜

来源：《青年文学家》2010年第14期

摘要：法律思维是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。法律思维具有了：以合法性为前提的规则性思维；以权利义务分析为线索的平等性思维；形式合理性优于实质合理性以及程序性思维的特点。法律思维方式在法治背景下具有重要的现实意义。

关键词：法律思维特点现实意义

作者简介：罗惠娜，女，生于1976年，西北大学在职研究生，现任职于陕西警官职业学院，讲师。

一、法律思维概念的辨析

法律思维到目前为止还没有成为人们普遍认可的一个法律概念，不同的学者对法律思维形成各自不同的认识。

谌洪果先生认为法律思维是指“生活于法律制度架构之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”这种观点是从价值(认知态度)、思维方式和思维方法三个角度来研究法律思维问题的。

周晓春先生、贺卫方教授以及一些美国学者则从法律职业的角度揭示什么是法律思维。认为法律思维就是像律师或者法官那样思考问题，是指运用法律基础理论、专业术语、专业逻辑分析、判断问题的认识过程。把它视为是一种职业法律思维。

陈金钊教授认为法律思维主要包括：法律思维结构(主体借助法律知识和观念建构起来的概念框架)、法律思维方法(可分为站在立法者立场上的法律思维方法和站在司法者立场上的针对个案生成法律的思维方法)和法律思维程序(从法律出发，根据法律进行思维，最终达到维护法治的目的)。这是对法律思维方法和思维程序的着重。

林喆教授在其《法律思维学导论》一书中，从意识形态角度出发。认为法律思维是法律意识和法律文化的统一，它是法律发展的一种影响因素，高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件，即当代法律思想创立和发展的前提。

笔者认为按照思维的对象和方式的不同，思维可以分为法律思维、政治思维、伦理思维、经济思维等……而法律思维仅是诸多思维中的一种。故认为郑成良教授从思维方式的观点来对法律思维的解释更为合适，即所谓法律思维，就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在这一观点中包含三个方面：首先法律思维是一种思维方式，是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事，且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。其次法律思维是根据法律进行的思维，既包括按照现行法律规范的思维，也有关于法律原则和法律精神的思考。再次法律思维不仅仅是从事法律实务者的专利，其思维主体多样，但却是以法官或律师的思维为典型代表的。

二、法律思维的特点

1、法律思维是以合法性为前提的一种规则性思维

合法性就是一切人都必须按照法律的指引来行动和思考，即裁决和结论要按法律的逻辑导出，政治、经济、道德的原则不是思考的前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。尤其在执法、司法过程中，要使裁判的结论与法律的内在逻辑相一致，不能脱离合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶。所以法律思维就是以法律规则为标准对人们的行为进行分析和判断。因此法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容，要求思维者要注意法律规则的存在，要“事出有因”。其特别强调严密性和周延性，十分注重分析问题的逻辑性和结论的可靠性。最能体现法律思维规则性的典型是三段论式的的法律推理。强调三段论推理主要是为了保证能够合乎情理的推出法律决定的结论，并且对决定理由进行说明和论证，从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的，具有说服力。

2、法律思维以权利义务分析为线索，平等性思维

法律思维就是权利义务分析，法律问题就是权利义务问题，通过权利义务的分析对各种行为、利益、请求、期待做出合法性评价。法律思维就表现为以权利和义务为线索的不断追问：某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?在这里，只有权利和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其他因素是否应当予以考虑，则是有条件的和相对的。在以权利和义务分析为线索时要注意既不能把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈，也不能把法律上的不同权利和义务错位分析。法律思维强调平等性就是强调法律面前人人平等，法律作为一个统一标准，应当对一切人的相同合法行为与非法行为做出相同的反应。

3、法律思维以形式合理性优于实质合理性

形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种普遍的合理性。而实质合理性则只能表现为个案处理结果的合理性。法律思维是借助于形式合理性来追求实质合理性，也就是说：对于社会正义而言，普遍性规则的正义或制度正义是首要的和根本性的，离开了规则正义或制度正义，就不可能最大化地实现社会正义。人治理论轻视形式合理性的价值，轻视普遍规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人品质之上，试图借助于不受“游戏规则”约束的圣人智者来保证每一个案都能得到实质合理的处理，使社会正义依赖于偶然性因素。法律思维借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来处理涉法性社会事务，尽管有可能出现个案的实质不合理，但在实现社会正义的总体上，使个人感情因素受到限制，使理性得以最大彰显。

4、法律思维也是一种程序性思维

程序公正是司法公正的一个重要目标，也是法律思维不可或缺的特性。法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法律思维要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果，因此，从法律的角度来思考问题，就应当强调程序合法的前提性地位，这意味着违反法定程序的行为和主张，即使符合实体合法的规定，也将被否决，从而不能引起预期的法律效果。程序有自身的价值，程序公正是实体公正的前提，要得出大家都一致认可的实体公正有时可能是很困难的，在此情况下，不如退而求其次，追求程序公正。通过公正的程序，即使得出的结论未必公正，也具有一定的可接受性。但如果程序不公，即使得出了比较“公正”的结论，这一结论也会受到人们的质疑。司法讲究程序，是因为程序是对恣意的限制，是理性选择的保证。

三、法律思维方式在法治背景下的现实意义

我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家的法治观念正日渐兴起。依法治国要求依据法律管理国家和社会事务，要求确立以宪法和法律为治国的最具权威的标准，要求所有社会成员都要受法律的制约，包括对各种公权力形成有效的制约，任何人、任何组织没有超越法律的特权，要求在法治的框架内建立合理的人际关系、个人权力与国家权力的关系。面对社会生活中出现的方方面面的矛盾，社会经济发展时出现的有法不依、执法不严及钻法律漏洞的现象，沿着法治的轨道建立有序化的政治、社会机制，已成为当前社会最急迫的要求。法治建设呼唤法律思维方式，尽管人们对法治的理解还不完全一致，但法律在社会生活的各个方面越来越受到人们的关注，法律思维方式对社会发展的作用越来越得以凸显。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从技术性的角度看，法律思维以观念和方法形态为法治开