第一章冲突法概述
《国际私法学》课程笔记
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《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称,涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突,包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系,即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律,因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突,从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务;间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称,如美国称为冲突法,法国称为国际私法,德国称为国际私法,日本称为国际私法,而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法,既包含实体法规范又包含程序法规范,同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久,早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪,随着国际交流和合作的增加,国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语,用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法,包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外,一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁,从早期的民法典到后来的单行法,反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题,对处理国际民商事争议具有重要意义。
国际私法最新课件
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国籍在国际私法上的意义举例
第41条[离婚]:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住 所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍, 而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法 救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。 第42条[收养]对因解除收养关系提起的诉讼,……被 收养人具有中华人民共和国国籍,中华人民共和国法 院享有管辖权。 2、法律适用方面: 《票据法》第97条: “票据债务人的民事行为能力,适用其本国法。……”
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉 若干问题的解释(一) 2012年12月28日法释〔2012〕24号
第一条 民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定 为涉外民事关系:
(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者 其他组织、无国籍人; (二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共 和国领域外; (三)标的物在中华人民共和国领域外; (四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生 在中华人民共和国领域外; (五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。
二、自然人的住所 (Domicile)
(一)住所的概念 Domicile: a person’s true, fixed, principal and permanent home, to which that person intends to return and remain even though currently residing elsewhere. 住所(英美)的两要素:(1)客观上有居 住的事实;(2)主观上有久住的意思。 大陆法系国家的住所概念更强调一个人是 否在某地建立了生活根据地或业务中心。
国际私法
Private International Law
宪法与社会现实的冲突与协调
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武汉大学硕士学位论文宪法与社会现实的冲突与协调姓名:***申请学位级别:硕士专业:法律指导教师:***20050501摘要新中国成立后,我国先后制定了四部宪法,从1982年至今,又作了四次小规模的修正。
从理论上讲,法律具有稳定性,这是法律的性质所要求的。
作为国家根本大法的宪法同样应当具有稳定性,才能维持其最高权威性。
而社会现实是不断变化的,特别是随着经济的发展,经济领域出现新事物,使宪法不能反映社会现实,二者会产生冲突。
首先,本文概述了宪法冲突的定义和类型以及宪法冲突产生的原因。
宪法冲突是指宪法与社会现实的冲突,现阶段这种冲突尤其表现在经济领域。
而冲突产生的原因是多种的,因宪法规范是具有高度概括性与富有弹性的规范体系,所以作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全的一致。
宪法应当具有稳定性和最高权威性。
宪法是一国法律秩序的基础与最高依据,作为国家根本大法的宪法不能朝令夕改。
然而,当代中国正处于重大的社会变革与社会转型时期,社会生活呈现出复杂性、不确定性与各种偶然性。
于是不可避免的宪法与社会现实之间发生冲突。
不予很好的解决则会动摇人们的宪法信仰,破坏宪法的价值体系,甚至出现社会危机,带来一系列弊端。
本文的第三部分重点阐述了宪法与社会现实冲突的解决方法。
前提是在观念上必须树立宪法权威性,增强公民的宪法意识。
一方面,在违宪状态下,应建立违宪审查制度,以消除冲突。
另一方面,当社会体制变革,产生了超越宪法的越轨行为,而又有一定的合理性时,我们可以考虑改变宪法规范,具体的方法有:宪法解释、宪法修改、宪法变迁、宪法废止等。
关键词:宪法冲突宪法的稳定性宪法解释宪法变迁AbstractFourconstitutionshavebeenestablishedcontinuallysinceournewChinafoundedFrom1982tothisdaytheyhavebeenchangedfourtimesonasmallscale,Thecharacteroflawrequiresthatthelawhavethestabilityintheory,Constitutionsasa1a№shouldhavestability,thenthesupremeauthoritycanbecountry’Sfundamentalmaintained.Withdevelopmentofeconomyandnewmatter’Sappearancesineconomicdomain,theconstantchangesofsocialrealities,however,can'tmaketheconstitutionsreflectthesocialrealitiesbecausetheformerhaveCOnflictwiththelutter.Firstly,thearticlehasgiventheconceptandtypesofconstitutionconflict.Italsoinctudesthecauseofconstitutionconflict.Constitutionconflictmeanstheconflictsbetweenconstitutionandsocialreality,suchconflictalwaysappearsineconomicfieldsThecausesofconflictarevariable.Constitutionequipshighconcentrationandflexibility.SotheconstitutionCanhardlyconsistentwiththevariablesociallives.Constitutionsshouldhavethestabilityandthesupremeauthority.Constitutions,asthebasicandthelastdependenceofourlawandorder,canltbechangedfrequently,HoweverChinaisundergoingsocialreformandsociallivesarefullofcomplexity、uncertaintyandvariouschante.SoitiSinevitabletoOCCUrconflictbetweenconstitutionandsocialreality.IfthoseconflictshavenotbeenseRRieddownourpeople’Sbeliefonconstitutionwillbeshaken.OUrvalueoftheconstitutionwillbedestructedandaseriesofdisadvantagewillbeappearedsuchassocialcrisis.Thelastpartofthearticleemphasisonthesolutiononconflictbetweenconstitutionandsocialreality.Theauthoritiesandthepeoplelsawarenessofconstitutionarethepremises.WhenourconstitutionhasbeenoffendeditisimperativeforustobuildupacensorshiptOdemolishsuchconflict.Besideswhensomeconstitutionoffendershavebeenreasonableincertainsocialreform,weshouldconsiderchangingourconstitutionpartly.Some//leasuresmaydosomehelpsuchasconstitutioninterpretation、constitutionmodification、constitutionchanging、constitutionabolishmentandSOon.Words:constitutionconflictstabilityofconstitutionconstitutionKeyinterpretationconstitutionchangingⅡ郑重声明本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的,学位论文没有剽窃、抄袭、造假等违反学术道德、学术规范和侵权行为.否则本人愿意承担由此而产生的法律后果和法律责任,特此郑重声明。
国际私法
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国际私法第一章绪论国际私法:是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。
涉外民事关系:是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。
如:1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人,有时是外国国家或国际组织。
2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
国际私法上所称的民事法律关系是广义的,实际上是指民商事关系。
它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。
涉外因素中的“外国”是广义的,包括一国内涉及不同法域的法律关系。
法域此处即一国内具有独立法律制度的地区,中国司法实践中,国际私法规范也适用于港、澳、台地区。
法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。
在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因:(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系,必须承认内外国法律的平等,亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
上述法律适用上的冲突,实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家,只有波兰与前南斯拉夫。
美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。
国际私法与区际私法的关系:首先二者有区别。
《国际私法考试》复习资料
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国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指:自然人、法人、国家、国际组织
(一)、自然人
(二)、法人
(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突
(三)、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
(一)、识别(定性)
(三)、外国法的查明
转致: 甲
乙 丙 直接反致: 甲 乙
间接反致: 甲
乙
丙 包含直接反致的转致: 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用(一)、权利能力和行为能力
(二)、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决(一)、协商和调解
(二)、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
(二)、区际调查取证
(三)、内地对台湾民事判决的执行
(四)、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。
《国际私法》历年司法考试真题国际试题真题司法考试国际私法历年真题
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<国际私法>历年司法考试真题第一章国际私法概述1. 国际私法的主要渊源是。
A.国际条约B.国际惯例C.国内立法D.国内判例参考答案:C答案解析:本题考点是国际私法的渊源。
国际法的渊源是指国际私法的存在及其表现形式。
国际私法的渊源具有双重性,其国内法渊源包括国内立法和判例,国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
其中,国内立法是国际私法渊源的最早形式,也是现今国际私法的主要渊源之一。
故选C。
2. 下列法律关系中,属于国际私法调整对象的是:A. 中国公民甲与美国公民乙因离婚而产生的有关法律关系B. 中国某进出口公司与某国海运公司约定由海运公司在指定港口装货运至指定港口而发生的有关法律关系C. 某跨国公司在中国设立的分支机构与我国某一大型国有企业就购销合同产生争议的法律关系D. 我国某大型国有企业为完成股份制的改造,通过政府接受某国际组织的大额贷款而产生的法律关系参考答案:A,B,C答案解析:一般认为,国际私法的调整对象是具有国际因素的民商事法律关系,或称国际民商事法律关系。
本题中ABC三项均属国际民商事法律关系范畴,但D项系政府间贷款,不属国际民商事法律关系。
3. 下列关于国际私法的表述,哪些是正确的?A. 国际私法的调整对象是涉外民事法律关系,不包括涉外商事法律关系B. 1947年的《关税与贸易总协定》和1980年的《联合国国际货物销售合同公约》均属于国际私法的范围C. 国际私法的中心内容是统一实体法规范D. 国际私法的范围包括外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范参考答案:B,D答案解析:涉外民事法律关系是广义的民商事法律关系。
国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉讼和仲裁程序规范等在内的独立的法律部门。
4. 涉外民事法律关系包括哪些?A. 民事法律关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的B. 民事法律关系的标的物在外国领域内的C. 产生、变更、消灭民事权利义务关系的法律事实发生于外国的D. 具有涉外因素的广义的民商事法律关系参考答案:A,B,C,D答案解析:根据《民事诉讼法》司法解释第304条的规定,当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民事案件。
民事诉讼法学概述
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第一章民事诉讼法学概述本章重点:1.民事诉讼2.民事诉讼法本章难点:1.民事诉讼与民事诉讼法的关系。
2.民事诉讼法学是专门研究民事诉讼实践和国内外民事诉讼理论的科学。
本章教学时数:二学时第一节民事冲突与民事诉讼一、民事冲突(一)民事冲突的概念所谓民事冲突是指民事主体基于各种原因对民事权益状态或民事权利归属的认识不一致所产生的矛盾。
民事冲突,有人又称作民事争议或民事纠纷。
如婚姻家庭冲突、著作权冲突、荣誉权冲突、债权债务冲突、损害赔偿冲突、合同冲突、海损事故冲突、货物买卖冲突、房屋租赁冲突、山田水利冲突、森林草原所有权归属冲突等等。
形成各种民事冲突的原因是相当复杂的。
有政治的原因也有经济的原因;有社会环境原因,也有人文个性的原因。
(二)民事冲突大体上有下列特点:1、民事冲突主体的平等性。
无论是公民之间或是法人之间产生的冲突,也无论是中、外公民或是中、外法人之间出现的矛盾,冲突主体始终置身于社会主义市场经济之中,相互之间不存在命令服从上下隶属关系,在法律法规面前并无高低贵贱之分。
2、民事冲突内容的特定性。
平等主体之间产生的民事冲突,从质上说尚未激化为刑事犯罪,从度上说并非是无益之争而是民事权利义务之争。
这种权利义务之争可以高度概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。
3、民事冲突的可处分性。
民事冲突主体的平等性和内容的特定性,决定了主体对内容的可处分性。
基于不同的理由,主体可以行使权利,也可以让度权利。
4、民事冲突的可处理性。
既然是民事财产权利或人身权利义务之争,主体又享有处分的权能,因此,任何民事冲突都可以采用和平的方法处置,实践证明它们是可以平息和解决的。
二、解决民事冲突的途径在我国,解决民事冲突的方式有下列五种:(一)当事人自行协商和解。
当事人是民事冲突的主体,根据国家法律,他们对争议的事项享有充分的处分权能。
是否行使处分权能、何时行使处分权能以及以何种方式行使处分权能概由当事人自行决定。
(二)有关部门依职权处理。
最全自考国际私法整理笔记
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第一章绪论.(选)国际私法是以涉外民事关系作为自己的调整对象的一个法律部门【单选】对于国际私法的性质问题,正确的观点是(它主要是国内法,但也有国际法的因素)【单选】国际私法的其他名称有(ABCD )A.国际民法B.国际民商法C.法律冲突法D.冲突法【单选】对国际私法的称谓不同,大陆法系各国一般称之为国际私法;普法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法,国际私法的间接调整方法与直接调整方法的关系是(ABD )A.相辅相成B.互相排斥C.暂时并存D.长期并存【简答】涉外民商事法律关系涉外民商事法律关系就是含有涉外因素的民商事法律关系,即法律关系的主体、客体和内容这三个要素中至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系,又称为国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系或国际私法关系。
国际私法上讲的民商事法律关系是一种广义上的民商事法律关系简述国际私法规范的种类.【单选】外国人民事法律地位规范是产生涉外民事关系的法律冲突的(前提条件).【单选】冲突规范,国际私法仍以冲突规范为特有的,最基础的,最重要的组成部分3)统一实体规范,也称统一私法规范,指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范.(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范.国际私法的渊源:国内法,,惯例,学说,判例,国际条约【单选】国内立法是国际私法最主要的渊源.最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展,主要表现在:首先,国际私法的调整范围扩大了,而规定却愈趋详明了.其次,法律选择的灵活性增加了.(1)大都采用双边冲突规范的形式.(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式.(3)一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调最后,在法典的结构上,一些新的法典已经像民法典.刑法典一样,规定详细,大大扩大了传统冲突法的内容,提高了冲突法作为独立部门法的地位.【简答】国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则。
第一章 总论-利益冲突的协调
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2015年全国会计专业技术中级资格考试内部资料财务管理第一章 总论知识点:利益冲突的协调● 详细描述:(一)所有者与经营者利益冲突及协调(二)债权人与所有者利益冲突的协调矛盾的表现协调方式例题:1.某上市公司针对经常出现中小股东质询管理层的情况,采取措施协调所有者与经营者的矛盾。
下列各项中,不能实现上述目的的是()。
A.解聘总经理B.强化内部人控制C.加强对经营者的监督D.将经营者的报酬与其绩效挂钩正确答案:B解析:协调所有者与经营者的矛盾的方法包括:解聘、接收和激励。
所以选项A、C、D都是正确的。
2.解聘是通过市场约束经营者的措施。
()A.正确B.错误正确答案:B解析:解聘是通过所有者约束经营者的措施,接收才是通过市场约束经营者的措施。
3.在协调所有者与经营者矛盾的方法中,“接收”是一种通过所有者来约束经营者的方法。
()A.正确B.错误正确答案:B解析:在协调所有者与经营者矛盾的方法中,“接收”是通过市场约束经营者的办法,所以,该表述不正确。
1.所有者改变举债资金的原定用途,增大偿债的风险,降低了债权人的负债价值; 2.举借新债,增大偿债的风险,致使原有债权的价值降低。
1.限制性借债:在借款合同中加入限制条款,如规定借款的用途、规定借款的信用条件,要求提供借款担保等。
2.收回借款或停止借款;当债权人发现公司有侵蚀其债权价值的意图时,采取收回债权和不再给予新的借款的措施,从而来保护自身权益。
4.下列各项中,会降低原有债权价值的是()。
A.改善经营环境B.扩大赊销比重C.举借新债D.发行新股正确答案:C解析:举借新债会相应增加偿债风险,从而致使原有债权价值下降,所以选项C是正确答案。
5.下列各项中,不能协调所有者与债权人之间矛盾的方式是()。
A.市场对公司强行接收或吞并B.债权人通过合同实施限制性借款C.债权人停止借款D.债权人收回借款正确答案:A解析:本题的考核点是所有者与债权人之间矛盾的协调方式。
美国第二次冲突法重述
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美国第二次冲突法重述(节录)(1971年)第一章序言第一条冲突法规则的原因世界(world)由拥有领土的国家(state)组成,其法律制度彼此独立,相互差异。
事件和交易的发生,问题的产生,可能与一个以上的国家具有重要联系,因而需要有一整套特别的规则和方法加以调整和确定。
第二条冲突法的主旨冲突法是各国法律的一部分,它确定对有关事件可能与一个以上的国家具有重要联系这一事实赋予何种效力。
第三条“州”(state)的定义在本冲突法重述中,“州”一词指具有独立法律体系的区域。
第四条法律的定义1.在本冲突法重述中,州的“本地法”,指除该州冲突法规则以外的、该州法院用以解决所受理的争议的一整套标准、原则和规则。
2.在本冲突法重述中,州的“法律”指该州的本地法及该州的冲突法规则。
…………第六条法律选择的原则1.法院,除受宪法约束外,应遵循本州关于法律选择的立法规定。
2.在无此种规定时,与适用于选择法律的规则有关的因素包括:(1)州际及国际体制的需要;(2)法院地的相关政策;(3)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;(4)对正当期望的保护;(5)特定领域法律所依据的政策;(6)结果的确定性、可预见性和一致性,以及(7)将予适用的法律易于确定和适用。
第七条识别1.本冲突法重述中,识别问题涉及对法律概念和术语的分类和解释。
2.对冲突法概念和术语的分类和解释,除第八条的规定外,依法院地法。
3.对本地法概念和术语的分类和解释依支配有关问题的法律。
第八条另一州法律选择规则的可适用性(反致)1.除第2款、第3款的规定外,在本州的法律选择规则指明应适用另一州的“法律”时,法院适用该另一州的本地法。
2.如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致,则法院可适用该另一州的法律选择规则,但须考虑实际可行性。
3.如法院地州与特定问题或当事人无实质联系,而各利害关系州的法院会一致选择某个适用于该问题的本地法规则时,法院通常将适用该规则。
2022年国家年司法考试大纲:国际私法
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2022年国家司法考试大纲:国际私法【大纲】第一章国际私法概述根本要求:了解:国际私法的名称、定义和调整对象。
理解:国际私法的国内法渊源和国际法渊源国家司法考试国际私法学优网纲国家司法考试国际私法学优网纲。
熟悉并能够运用:国际私法标准、国际私法调整国际民商事法律关系的方法、国际民商事法律关系的界定。
考试内容:第一节国际私法的概念国际私法的名称(法那么区别说私国际法国际私法冲突法)国际私法的调整对象(国际民商事法律关系国际私法调整国际民商事法律关系的方法)国际私法的定义第二节国际私法的范围在国际私法范围上的不同主张国际私法的标准(外国人的民商事法律地位标准冲突标准国际统一实体私法标准国际民商事争议解决标准)第三节国际私法的渊源国内法渊源(国内立法国内判例司法解释)国际法渊源(国际条约国际惯例)第二章国际私法的主体根本要求:了解:自然人、法人、国家、国际组织的国际私法主体资格,外国人的民商事法律地位。
理解:自然人的国籍、住所、居所、经常居所以及法人的国籍、住所、经常居所、营业所在国际私法上的意义,国家及其财产豁免问题的产生与开展。
熟悉并能够运用:自然人国籍的积极冲突和消极冲突及其解决,自然人住所的积极冲突和消极冲突及其解决,自然人和法人的国籍、住所、经常居所、营业所确实定,外国法人的认可规那么,国家及其财产豁免制度以及关于外国人的民商事法律地位的制度。
考试内容:第一节自然人自然人的国际私法主体资格自然人的国籍(自然人国籍的积极冲突的解决自然人国籍的消极冲突的解决)自然人的住所(自然人住所的积极冲突的解决自然人住所的消极冲突的解决)自然人的居住所第二节法人法人的国际私法主体资格法人的国籍(法人的国籍确实定中国在实践中确定法人国籍的做法)法人的住所法人的经常居所与营业所外国法人的认可(外国法人认可的概念外国法人认可的方式外国法人在中国的认可)第三节国家和国际组织国家和国际组织的国际私法主体资格国家及其财产豁免(国家及其财产豁免的概念国家及其财产豁免问题的产生国家及其财产豁免权的内容国家及其财产豁免的理论国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任中国的实践)第四节外国人的民商事法律地位关于外国人的民商事法律地位的制度(国民待遇最惠国待遇)外国人在中国的民商事法律地位第三章法律冲突、冲突标准和准据法根本要求:了解:法律冲突的概念和类型,冲突标准的概念、结构和类型,准据法的概念。
《国际私法》教案(婕妤版)#(精选.)
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国际私法第一章
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国际私法第⼀章国际私法框架第⼀编总论第⼆编冲突法第三编统⼀实体法第四编国际民事诉讼法第五编国际商事仲裁法第⼀编总论第⼀章国际私法概论第⼀节国际私法的调整对象⼀、涉外民商事关系(国际民商事关系,简称国际或涉外民事关系)?⼆、法律冲突及其产⽣的原因三、解决法律冲突的两种⽅式⼀、涉外民事关系(⼀)什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)【模拟案例】⼀中国上海⼥⼦在美国纽约嫁给⼀⽇本东京男⼦,定居东京并⽣⼉育⼥。
该⼥⼦不幸英年早逝,未留下任何遗嘱,但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。
其丈夫、⼦⼥及⽗母因析产不均发⽣争议,其⽗母诉诸上海市第⼀中级⼈民法院。
涉外民事关系指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发⽣的法律事实等因素中⾄少有⼀个为外国因素的民事关系。
【问题】⼀美国公司与⼀英国公司在⼀架澳⼤利亚航空公司的飞机上签署⼀货物买卖合同,后因货物质量问题发⽣纠纷,两公司协议在中国⼴州中院诉讼。
请问:对于中国法院来说,该货物买卖关系是否涉外民事关系?国际私法调整对象:具有涉外因素的民商事法律关系(foreign element)--决定了国际私法的本质特征?涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容⾄少有⼀个或⼀个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
⼆)调整对象特点1、涉外性:(与民法相⽐)“外”包括外国或外法域【法域(territorial legal unit)】法域是指⼀国内具有独特法律制度的地区。
2、国际性:(与国际公法相⽐)它调整平等主体间的财产、⼈间关系,⽽⾮国家间的主权问题3、是⼴义的民事关系:民事、商事;国际民事诉讼、国际商事仲裁程序关系。
这⾥的涉民商事法律关系是⼴义上的民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
南斯拉夫国际冲突法
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南斯拉夫国际冲突法(1982年制定)第一章基本条款第一条本法包括对于有国际因素的人之身份、家庭和所有权以及其他物权关系确定应适用的法律的规则。
本法也包括关于南斯拉夫社会主义联邦共和国法院和其他机关在处理本条第一款的关系时的管辖权限、诉讼程序及承认和执行外国法院判决和仲裁裁决的规则。
第二条如果本法里没有对于本法第一条第一款中的某些关系应适用的法律的规定,则应适用本法相应的规定和原则、南斯拉夫社会主义联邦共和国法律制度的原则和国际私法的原则。
第三条如果本法第一条中的关系已由其他的联邦法律或国际条约所调整,则不适用本法的规定。
第四条如果适用外国法违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法所规定的社会制度的基本原则,则该外国法不予适用。
第五条按照本法和其他联邦法律的规定所应适用的外国法,如果其适用是为了规避南斯拉夫社会主义联邦共和国法律,则不适用该外国法。
第六条如按照本法规定应适用外国法,也要考虑到该外国法关于适用法律的规则。
如果外国法关于适用法律的规则返回指向南斯拉夫社会主义联邦共和国的法律,则适用南斯拉夫社会主义联邦共和国法律,不再考虑关于适用法律的规则。
第七条在本法或其他的联邦法律没有另外规定的情况下,法律行为的方式,如果按照法律行为完成地法律是有效的,或者按照对法律行为的内容应适用的法律是有效的,则认为那种法律行为方式为有效。
第八条对时效,应适用对法律行为的内容所适用的法律。
第九条外国法应按照其所包括的含义和概念去适用。
第十条如果适用法律制度不统一的国家的法律,而本法之规则又未指向该国的特定法域,则按那个法律制度的规则确定应适用的去律。
如果法律制度不统一的国家中应适用的法律不能以本条第一款规定的方式确定下来,则应适用该国与案情有最密切联系的区域的法律。
第十一条如果南斯拉夫社会主义联邦共和国的公民还有某个其他国籍,在适用本法时应看做他只有南斯拉夫社会主义联邦共和国国籍。
如果不是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民的人有两个或更多的外国国籍,在适用本法时应以他有既为其公民又在其领域有住所那国的旧籍为准。
第01章民事诉讼法概述 《民事诉讼法学》 马工程
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四、我国民事诉讼法的特色 (一)方便当事人参加诉讼 (二)重视调解,调判结合 (三)强化对民事诉讼的监督
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本章教学重难点:民事诉讼有哪些特征,民事诉讼法与相 邻部门法的关系为何,我国民事诉讼法的任务是什么,民 事诉讼法的效力何如体现,我国民事诉讼法有哪些特色。
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第一节 民事纠纷与民事诉讼
一、民事纠纷 (一)民事纠纷的概念
民事纠纷,又称民事冲突、民事争议,是指平等主体之 间发生的、以民事权利义务为内容的社会纠纷。
束力,当事人应当按照约定履行。当事人之间就调解协议的履 行或者调解协议的内容发生争议的,一方可以向法院提起诉讼。
2、经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人 认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向法院 申请司法确认。
3、法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或 者未全部履行的,对方当事人可以向法院申请强制执行。
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(二)与民事实体法的关系 1.密切联系又相互交错
(1)民事诉讼法与民事实体法追求的终极价值具有相 同之处,都是为了保护民事权利,维护社会公平正义
(2)民事诉讼法和民事实体法相互作用 (3)民事诉讼法具有补充、丰富、发展民事实体法内 容的功能
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2.相互独立并呈现出分离态势 (1)民事诉讼法具有独立的价值 (2)民事诉讼当事人与民事主体是可以分离的 (3)诉权与民事实体权利的分离
【马工程笔记】第一章民事诉讼法学概述
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【马⼯程笔记】第⼀章民事诉讼法学概述(1)基本概念民事纠纷、民事诉讼、民事诉讼法、民事诉讼法的效⼒(2)基本知识点第⼀,民事诉讼法的特征有哪些?第⼆,分析民事诉讼法与相关部门法的关系?第三,简述民事诉讼法的效⼒?第⼀章民事诉讼法学概述第⼀节民事纠纷及其救济途径民事纠纷(⼀)概念界定:民事纠纷,⼜称民事冲突、民事争议,是指平等的民事主体之间发⽣的,以民事权利义务为内容的⼀种社会法律纠纷。
社会资源的稀缺性与社会主体需求的膨胀倾向之间的冲突是永恒的,民事实体法律为协调这种冲突设定了静态的规范体系。
⽽基于利益冲突,民事主体间对这种规范体系的疑问、争执和违反则构成民事纠纷、民事争议。
(⼆)特征:1.纠纷主体的平等性:法律地位的平等。
2.纠纷内容的特定性:以民事权利义务争执,即民事权益争执为内容。
既包含民事主体间的财产关系,也包含与财产有关的⼈⾝关系,如婚姻关系,收养关系。
⼆者有所不同,涉及⾝份关系的民事纠纷当事⼈处分权受到相应限制,如不适⽤⾃认。
(私权利益)3.纠纷内容的可处分性:实体性民事交易领域中“意思⾃治原则”的延伸。
(处分:对权利或利益有权⾃由⾏使)4.纠纷的可平息性及救济途径的多样性:根源于前三项属性。
解决民事纠纷的各种程序⽅法,共同构成⼀定社会形态下所适⾏的、有效解决和消除民事纠纷的制度体系。
(⼀)⾮讼救济:⾃决与和解|⾃治性社会群体、组织平息纠纷|公权性社会机构对纠纷的职权性处理|⼈民调解委员会(组)调解|仲裁1、⾃决与和解界定:纠纷主体在⽆第三⽅主体介⼊的情况下,运⽤⾃⾝⼒量或通过协商达成协议解决纠纷。
特点:⾃⼒;⽆第三⽅参与;⽆硬性外在规范作为依据;纠纷解决结果⽆法律强制⼒。
Eg:古罗马(杀戮、分⼫、卖奴、就财产权益采取直接的私⼒措施);现代(留置权的⾏使)。
2、⾃治性社会群体、组织平息纠纷界定:民间⾃治性的社会群体、组织,对发⽣在内部成员间,或与⾃⼰内部成员相关的民事纠纷,通过规劝、引导的⽅式,运⽤组织内部⼒量,加以解决。
国际私法英文术语
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国际私法英文第一章国际私法概述涉外民事关系civil relations with foreign factors国际民事关系international civil relation法律冲突conflict of laws冲突问题conflict problem冲突规范conflict rules,choice of law rules法律渊源sources of law法官造法judge made law冲突法重述restatement of conflict of laws选购法院forum shopping通例general practice国际私法基本原则basic principle of private international law 穷人规范poor persons rules法则区别说theory of statutes冲突法conflict of laws私国际法private international law国际私法international private law第三章国际私法主体关贸总协定GATT与贸易有关的知识产权协定trips与贸易有关的投资措施协议trims原始住所domicile of origin选择住所domicile of choice法定住所statuary domicile惯常居所habitual residence绝对豁免论doctrine of absolute immunity 限制豁免论doctrine of restrictive immunity 废除豁免论doctrine of abolishing immunity第四章冲突规范与准据法冲突规范conflict rules属人法lex personalis物之所在地法lex rei sitae,lex situs行为地法lex loci actus合同缔结地法lex loci contractus合同履行地法lex loci solutions婚姻举行地法lex loci celebrations侵权行为地法lex loci delicti法院地法lex fori旗国法law of the flag当事人合意选择的法律lex voluntatis意思自治autonomy of will客观连接点objective point of contact主观连接点subjective point of contact静态连接点constant point of contact动态连接点variable point of contact准据法lex causes,applicable law先决问题preliminary question 附带问题incidental problem第五章冲突规范的运用识别qualification classification characterization反致renvoi转致transmission间接反致indirect remission双重反致double renvoi公共秩序保留reservation of public order法律规避evasion of law第六章民事能力的法律适用推定存活presumption of life禁治产人interdiction第七章婚姻家庭的法律适用领事婚姻consular marriage第八章继承的法律适用区别制scission system同一制unitary system人法personal statutes无人继承财产bona vacantia法定继承人ultimate heir第十章知识产权的法律适用专利权patent著作权copyright第十一章合同的法律适用意思自治原则the doctrine of the autonomy of the parties 最密切联系原则theory of the most significant relationship 合同自体法property law of contract特征履行法approach of characteristic performance纳入方式adoption转化方式transformation自执行self-executing非自执行non self-executing第十二章商事关系的法律适用(这章太多了有的没摘)海上货运输合同:contract for the carriage of goods 租船合同:contract of affreightment提单:bill of lading保险人insurer or underwriter被保险人:insured or assured投保人:applicant代理权:authority第十三章侵权行为的法律适用侵权行为自体法:proper law of the tort第十四章不当得利和无因管理的法律适用返还请求权:restitution第十五章国际民事诉讼不方便法院原则:forum non-convenient doctrine 司法文书:judicial documents司法外文书:extrajudicial documents特派员:commissioners请求书:letter of request第十六章国际商事仲裁国际商事仲裁:international commercial arbitration 国际商事仲裁院:ICC解决投资争端国际中心:ICSID中国国际经济贸易仲裁委员会:CIETAC中国海事仲裁委员会:CMAC国际商事仲裁协议:arbitration agreement仲裁条款:arbitration clause仲裁协议书:submission to arbitration agreements 自裁管辖原则:competence-competence临时性保全措施:interim measure of protection。
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第一节冲突法的概念在研究冲突法上的管辖权问题时,还有一个问题要注意,即由于冲突法是以民商事法律关系为调整对象的,因此冲突法上的管辖权,包括立法管辖权与司法管辖权,往往是可以通过当事人之间的协议而加以改变的。
一、冲突法的调整对象:涉外民(商)事法律关系1、涉外民事法律关系在法律关系的主体、客体或引起该法律关系产生、变更或消灭的法律事实三个因素中,有一个或一个以上的涉外因素。
1)法律关系的主体具有涉外因素:当事人一方或双方是具有外国国籍的自然人、法人或国家。
包括A.一方是内国人,一方是外国人;B.双方是具有同一国籍的外国人;C.双方是具有不同国籍的外国人。
另外,也有人将“住所”(包括惯常居所及法人的营业所)作为确定主体涉外因素对待。
如中国国际私法学会编纂的《中国国际私法示范法》第二条。
2)法律关系的客体具有涉外因素:作为法律关系客体的物部分或全部地位于境外;3)法律关系的内容具有涉外因素:即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。
最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第178条:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
* 关于涉外与跨国民事法律关系:“涉外”者,说明话语者系以本国为本位,而“跨国”者,说明话语者并非以民族国家为价值的核心来构筑其理论或阐释其观点。
注意:第一,中国国际私法示范法使用了“国际民商事关系”概念;第二,示范法把“住所”和“惯常居所”也作为确定国际民商事法律关系的连接因素之一。
2、广义的民事法律关系:民商事法律关系作为冲突法调整对象的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系,涉及所有的具有跨国性质的私法关系。
有些国家实行民商分立,民法调整一般意义上的民事法律关系,而商法则调整商事法律关系,即在商务活动中所产生的法律关系。
商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、代理法及买卖法等。
当我们讲冲突法调整涉外民事法律关系时,这里的民事法律关系既包括一般意义上的民事法律关系,又包括由商法来调整的商事法律关系。
在一些前社会主义国家,将婚姻家庭关系和劳动关系等从民事法律关系中分离出来,那么当我们将冲突法调整涉外民事法律关系时,亦包括在这些国家看来不属于民事法律关系的婚姻家庭关系和劳动关系等。
冲突法调整所有具有涉外因素或跨国性质的私法关系,其中最主要的是涉外物权关系,涉外债券关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系。
在本课程中,有时我们将其称为涉外(跨国)民事法律关系,有时则直接称之为涉外(跨国)民商事法律关系。
结论:冲突法调整具有涉外因素的、广义的涉外民商事法律关系。
二、冲突法的调整方法:通过规定涉外民事法律关系应适用何国实体法来调整如何调整涉外民商事法律关系?如果世界上有一个世界政府,负责制定适用于全世界的法律,涉外民商事法律关系即可以该统一的实体法来调整。
但现实是,世界上没有统一的政府,国家才是权力的中心,只有它可以制定法律,且世界上有很多国家。
根据国际法的基本原则,国家是主权的,主权是平等的。
因此国家之间只能通过协议在有限的范围内统一法律,这就是国际条约。
但真正用以调整跨国民商事法律关系的条约(我们称之为统一实体法)并不多,且由于加入的国家有限,其适用的空间范围也受到很大的限制。
原因是国际条约是国家之间协议的产物,需要国家之间协商一致方能达成。
而统一实体法的另一组成部分——国际惯例同样数量有限,不足以用以调整全部涉外民商事法律关系。
在这种情况下,我们只能退而求其次,将有关国家的国内法适用于这种法律关系(为什么?)。
但一个涉外民商事法律关系,既然是涉外的,就会同时涉及到二个或二个以上的国家(或法域),每个国家或法域都有自己的法律,每个国家的法律的具体规定又是各不相同的,这样就导致了这些法律之间的冲突或抵触,我们将这种不同国家之间的法律的冲突或抵触称为法律冲突。
1、法律冲突的概念和种类:指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民事法律关系实施管辖(适用)而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。
冲突法的主要任务就是解决涉外民事案件所涉及的法律冲突,因此这种法律冲突是冲突法赖以生存的重要前提条件。
1)狭义的法律冲突:不同国家的法律在空间上的冲突。
2)广义的法律冲突:除上述“国际”法律冲突外,还包括:A.区际法律冲突:同一国家的不同法域之间;B.人际法律冲突:不同宗教、种族乃至阶层的人适用不同的法律而形成的冲突;C.时际法律冲突:可能同时发生法律效力的新法与旧法之间的冲突。
一般仅指狭义的法律冲突。
这是本课程研究的重点,区际法律冲突由于其在我国的现实意义,教科书中也以专章述及。
然而由于时间原因,本课程将不会涉及。
2、法律冲突产生的原因通论认为,有以下方面的原因:1)各国立法相互歧异。
2)各国赋予外国人以一定的民事法律地位,允许外国人在内国享有民事权利,承担民事义务,这是发生涉外民事法律关系的前提(这一问题我们会在以后进一步论及)。
3)内国在一定条件下承认外国法的域外效力。
法律适用现象主要存在于涉外民商事法律关系的审判过程之中。
而就涉外民商事法律关系所发生的纠纷通常都是由各个主权国家的国内法院审理的。
法律的域外效力(extra-territorial effect of laws)是指一国的法律在该国以外发生效力。
法律冲突就是内国法的域内效力与外国法的域外效力或内国法的域外效力与外国法的域内效力的冲突。
如果各国法律的效力都被严格地限制在本国主权所及的范围内,就不会发生法律冲突。
4)各国人民交往的需要使得涉外民事法律关系得以产生,进而导致法律冲突的产生。
冲突法以解决法律冲突为己任,它通过规定涉外民事法律关系应适用何国实体法的方法来调整涉外民商事法律关系。
三、冲突法的概念与特征冲突法的调整对象是涉外民商事法律关系;冲突法是通过选择某一实体法作为准据法的方法来解决法律冲突,确定当事人之间的权利义务关系的。
因此,冲突法是指发生法律冲突的某一涉外民事法律关系应适用何国实体法的法律准则。
冲突法就是通过解决法律冲突的方法来调整涉外民事法律关系的,因此它不是通过直接规定当事人的权利义务,而是通过冲突规范的指引从而在相互冲突的各国实体法中确定一国实体法为其准据法,然后由该准据法来确定当事人之间的权利义务,以达到其目的的。
冲突法具有以下特征:1、以解决法律冲突为己任,是法律适用法,或称法律选择法(law of application of laws, law of choice of laws)。
2、冲突法是一种间接的法律规范,它不直接确定当事人间的法律关系,而是通过由冲突法援引出的实体法作为准据法来确定法律关系的内容的。
3、冲突法是一个独立的法律类别,既不属于实体法,又不属于程序法。
4、冲突法的调整对象是涉外民商事法律关系。
不过从学科范围的角度讲,“冲突法”这个学科除了要研究法律冲突的解决外,还要研究解决涉外(跨国、国际)民商事纠纷的程序规则。
后者我们将在下学期通过《国际民商事诉讼与仲裁》来讲述。
第二节冲突法的渊源所谓法律的渊源,系指法律的具体表现形式。
一、冲突法的国内渊源1、国内立法一般有三种形式:1)在法典或法律的相关条款中列入冲突规范;2)在法典或法律中专编或专章规定冲突规范;3)制定冲突法的专门法典。
我国,拟在民法典中规定(吴邦国在刚刚闭幕的全国人大会议上报告今年的立法计划时,包括《涉外关系法律适用法》),是一种现实主义的做法。
但很多人仍主张搞专门法典。
现在,主要规定在《民法通则》第八编(第142-150条)及其相应的司法解释(最高法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第178-195条)中,另在若干单行法规中也有规定,如在《继承法》的36条,在《票据法》(第五章第95条-102条)、《海商法》(第十四章第268条-276条)、《民用航空法》(第十四章第184条-190条)、《合同法》(第126条)等当中均有冲突法的规定。
有关程序性的规定,则主要在《民事诉讼法》和《海事特别程序法》以及他们的相关司法解释中。
我国即将制定的《涉外民事关系法律适用法》是我国将要形成的民法典的组成部分,将不包括有关涉外民事诉讼程序的规定。
这是我国立法方式不同于冲突法法典的关键之处。
2、国内判例在普通法系国家,doctrine of stare decisis在大陆法(the civil law)系国家,判例仅是辅助的法律渊源。
不具有法律效力,但有很大的影响。
在我国,不具有法律效力,但有一定的影响。
同时很多人希望在某种程序上引进判例法制度。
3、国内习惯法很少作为法律的渊源。
我国法律在一定程度上承认习惯具有法律效力,如《合同法》第六十条,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百二十五条,当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。
二、冲突法的国际渊源1、国际条约通常跨国的民商事纠纷是通过各国国内的法院解决的。
但各国法院在选择法律时仅适用本国的冲突法。
可是不同国家的冲突法又是互不相同的,这就导致这样一个结果:就同一案件在不同国家的法院起诉,法院会适用不同的冲突规范选择法律,从而最终用以确定当事人之间的权利义务的实体法也是互不相同的,进而使得判决结果也是不一样的。
为了取得对自己有利的判决结果,原告一方往往会选择对自己有利的法院起诉,这就是所谓forum shopping,这对被告一方来说当然是不公平的。
为了避免forum shopping现象的出现,就需要对各国的冲突法进行统一。
统一的方法就是制定并通过国际条约。
统一冲突法运动:1)1845年由美国的Joseph Story(斯托雷)最先提出;2)19世纪,意大利的政治家和法学家Mancini(孟西尼)积极主张统一冲突法,意大利政府先后二次准备发起制定多边冲突法条约的国际会议,但均未能如愿。
3)Mancini的倡议在南美洲引起反响,1878年秘鲁发起召开利马会议,通过一个统一国际私法的条约,但只有一个国家批准,未生效;1889年,乌拉圭和阿根廷联合发起,终于通过了《蒙德维得亚公约》。
4)在欧洲,荷兰法学家Asser(阿塞现海牙国际私法会议是统一冲突法运动的主要推动者,我国也是该国际组织的成员之一。
不过到目前为止,我国加入的国际公约并不多。
5)国际联盟和联合国所作的工作。
6)地区性组织:美洲国家组织,欧盟。
迄今有关国际公约包括:韩德培书p. 32-34;其中我国已经参加的国际公约有:P.34(看一下教科书)。