经济法基本原则的确立(一)

经济法基本原则的确立(一)“摘要”经济法基本原则的确立，一直是经济法理论中重要的难题。

本文提出了经济法基本原则的三项确立标准和两种确立方法，并据此概括出三项具体的基本原则，即调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。

“关键词”经济法、基本原则、确立标准、确立方法经济法基本原则的确立，是经济法理论中的一个重要难题（人们对于基本原则重要性的认识正在日益深化，例如，有的学者认为，在经济法理论中，基本原则问题与调整对象问题同等重要；此外，概括基本原则需要具备诸多条件，实非易事，因而是一个“重要的难题”）。

1]（P201）近几年来，学界对经济法基本原则的定义、确立标准及其存在的问题等，已作出了日益深入的研究，共识也在不断增加，从而构筑了学术交流的重要基础。

但由于研究者在原则的确立标准和确立方法上各有偏好和侧重，在基本观点上见仁见智，良莠不齐，且已影响到经济法理论和实践的发展（有关经济法原则或基本原则的著述已有很多，但由于诸多原因，相关成果之间的差距也是显见的。

由于基本原则在理论和实践上都有重要地位，如果概括失当，就会对理论和实践产生负面影响，因此，确实需要慎重对待。

），因而多加深究实属必要。

为此，下面将围绕经济法基本原则的确立这一问题，着重探讨经济法基本原则的确立标准和确立方法。

鉴于在确立标准上共识与歧见并存，本文对确立标准拟再作简略概括：此外，由于有关确立方法的研究相对较少，而方法对原则的确立恰恰至为重要，因而有必要对确立方法稍做详释。

在明确标准和方法的基础上，本文将提炼出经济法的三项基本原则，并略做分析和说明。

一、确立标准问题要确立经济法的基本原则，必须先明确基本原则应符合的标准。

因为没有一定的标准或要求，基本原则的确立就可能比较混乱和随意，就会失去其应有的基础性、本原性和准则性，从而会失去其应有的指导力和准据力。

由于确立标准事关基本原则的合理性和合法性，因而已有若干著述予以研讨，且已形成一定的共识。

在此基础上，需要补充和强调的，主要有以下三个方面：首先，经济法基本原则既然是“法律原则”，就应当有自己的“高度”。

从定位上说，它同样应是法律规则和价值观念的汇合点（从一定意义上说，法律原则的重要功用，就是说明详细的规则和具体制度的基本目的。

对此，麦考密克、魏因贝格尔在其著作《制度法论》一书中曾做过较为全面的论证。

）2]（P89－90），或者说是衍生其他规则的规则。

3]（P46－47）这样的定位表明：经济法的基本原则既要体现经济法的宗旨，又要高于（或称统领）经济法的具体规则，并且，各类具体规则作为其衍生物，不应与经济法的基本原则相抵触。

因此，依据适当的“高度”来定位，应当是确立经济法基本原则的一个标准。

其次，经济法的基本原则既然是“基本原则”，就应当具有基础性的地位，就应当能够贯穿经济法各项制度的始终，就应当在立法、执法等法制建设的各个环节中得到普遍遵行。

因此，仅在经济法的某些部门法中适用的原则，不具有普遍意义的原则，如货币发行原则、税收公平原则、复式预算原则等，就不能作为整个经济法的基本原则。

这种对普遍性或普适性的要求，也应当是确立基本原则的一个标准。

再次，经济法的基本原则既然是“经济法”基本原则，就应当是经济法所特有的，而不应是各类部门法所通用的一般法律原则，即要体现经济法的特色和特殊需要（但这并不意味着这些原则就一定与其他原则毫无共通之处）。

据此，凡是与经济法无关的原则，或者非经济法的乃至非法律的原则，如自由放任、等价有偿、罪刑法定、保障稳定等其他领域的、不同层面的原则，无论是纯粹的经济原则、社会原则还是其他部门法上的原则，都不应列入经济法的基本原则之中。

因此，强调“经济法特色”，也应是确立经济法基本原则的一个标准。

确立基本原则需要有基本的标准。

上述三个方面，实际上提出了确立经济法基本原则的三个基本标准，即“高度标准”、“普遍标准”和“特色标准”。

高度标准强调经济法基本原则的定位必须有其应有的“高度”，从而既可避免把经济法的宗旨或价值理念等同于基本原则，也可防止把具体规则高估为基本原则：普遍标准强调经济法基本原则的“普适性”，以免把具体的部门法原则上升为普遍适用的基本原则：特色原则强调经济法本身的“特色”，以免把相关的经济原则、社会原则、其他部门法的原则或整个法律共有的原则等同于经济法的基本原则。

对于上述三个基本标准，虽然学者的表述各不相同，但在实质上存在着共通性。

（例如，对原则确定的标准问题，漆多俊、史际春、邓峰、鲁篱等学者在其著作或论文中的表述实质上并无实质分歧，这说明人们对标准问题的共识正在增加，从而为原则的确定奠定了很好的认识基础。

）4]（P164－168），5]（P161－164）、6]这就有助于在经济法基本原则的具体确立上进一步达成共识。

二、确立方法问题要确立经济法的基本原则，不仅要确定相应的衡量标准，而且还要提出具体的确立方法。

从理论上说，确立经济法的基本原则，可以从多种角度、运用多种方法来确定。

本文主要运用的是两种方法，即系统－网络分析方法以及结构－行为一绩效分析方法，现分述之。

（一）系统－网络分析方法系统－网络分析方法，实际上是把相通的“系统分析方法”和“网络分析方法”相结合而形成的一种分析方法。

对于系统分析方法，人们并不陌生，且对其重要性都有深刻的认识。

（系统分析方法在社会学、政治学等社会科学领域都有广泛的应用。

例如，著名社会学家塔尔科特？帕森斯、著名政治学家伊斯顿等都曾经在这方面有重要研究和突出贡献。

）7]、8]、9]系统分析方法，包括整体分析方法、动态观察方法、级次分解方法和结构功能方法等，作为具有“广普性”的方法，对于研究经济法理论同样有重要价值。

l0]由于经济法理论本身就是一个系统，因此，经济法理论的各个组成部分之间就应当有内在联系，通过研究经济法理论中的其他具体理论，应当有助于确定经济法的基本原则。

此外，随着经济社会学的发展，网络分析方法也越来越重要。

这种方法其实与系统分析方法有内在关联或称同一性。

在网络分析方法中，关于“嵌入性”的研究很值得注意。

所谓嵌入性，实际上是强调事物之间的内在关联，强调一个事物要融入（或称嵌入）其他更大的背景之中。

11]（P7、19、34）据此，应把经济法基本原则作为整个经济法理论网络中的一个“结”，探讨其与其他相关理论所构成的大背景之间的关系。

综合运用上述的系统－网络分析方法，在研究经济法的基本原则时，就应当把整个经济法理论作为一个整体，对其中的基本原则与其他相关理论之间的关系进行动态观察，并对各个问题进行级次分解研究，这样，就可以把基本原则问题放到（嵌入）整个经济法各个理论问题所构成的网络中来进行研究，从而找到其在网络中的地位以及与其他相关理论之间的关联。

事实上，作为经济法理论系统的构成要素，经济法基本原则的理论，与调整对象、特征、宗旨、体系、主体等理论，都应是“一体化”的。

因为一个成熟的、系统化的理论，应是内在和谐统一、相通互证的，而不应是各不相干或相互抵触的，这对经济法理论的各个组成部分之间的关系也同样适用。

应当看到，经济法理论中的各个部分，只不过是从不同的角度来阐释经济法理论，它们不仅都应归属于经济法理论的总体，而且应当存在内在的有机联系、“互赖且互动”，应该可以互相推导、解释和说明。

因此，在应然层面上，可以透过其他经济法理论，来确立和说明经济法的基本原则。

例如，调整对象理论通常被认为是经济法理论的逻辑起点和研究入口。

尽管有关调整对象的观点歧见依存，但人们已有一定共识，即经济法调整的社会关系主要应包括宏观调控关系和市场规制关系（两者可简称为调制关系）12]，为此，经济法基本原则的确立，也必然要体现经济法所调整的社会关系，必然要与调控和规制有关：它应适用于对各类调制关系的调整，适用于对调制行为的规范。

从经济法的特征来看，经济法既具有不同于其他部门法的经济性和规制性，又具有不同于传统部门法的现代性13]，因而其基本原则的确立也要体现这些特征。

从经济性的角度说，经济法基本原则应当适用于对具有经济性的经济调制行为的规范：从规制性的角度说，由于广义的规制就是调制，因而经济法基本原则应当体现出积极的鼓励促进与消极的限制禁止这两个方面的调制：从现代性的角度说，经济法的基本原则不仅应体现民主和法治的基本精神，而且还应体现现代社会对效益和程序的追求，这些方面，都会影响到对基本原则的概括。

在经济法的宗旨方面，经济法所要解决的基本矛盾或调整的基础性目标，是要通过调控和规制，来协调个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，这在基本原则上也要有所“体现”。

但是，依据前面谈到的确立标准，“体现”不应是重复和等同。

要看到基本原则与宗旨之间的十分密切的联系，但也要看到其间的区别，这样既有助于把宗旨或目标融入基本原则之中，又能够保持基本原则的独立地位和独特性。

就经济法的体系而言，经济法体系应当包括宏观调控法和市场规制法，至少把它们作为经济法体系中最基本的部分是殆无异议的，因而关于基本原则的概括，应当可以涵盖这两大部分，同时，从两大组成部分所包含的具体部门法中，应可以概括和提炼出共同性的原则作为基本原则。

由于经济法的体系可以从经济法的调整对象和特征等理论中推导出来，因此在各类理论之间仍能保持一致性。

就主体及其行为而论，经济法主体的行为可以分为两类，即调制主体的调制行为，以及调制受体的的对策行为。

由于这两类行为存在着互动的关系，且调制行为至少在形式上更为主动，因此，经济法在很大程度上可以理解为是规范调制行为的法，其基本原则当然应适用于对各类调制行为的规范，同时，也会直接或间接地影响到对调制受体的对策行为的调整。

基于上述经济法理论中各个主要部分的核心要点及其对基本原则的影响，可以认为，经济法理论中的各个部分，都离不开有关调控和规制的内容，“调制”或“调制行为”，作为十分重要的概念或称范畴，是贯穿于整个经济法理论和制度的一条重要线索，而经济法基本原则则与对调制行为的规范密切相关。

有鉴于此，经济法基本原则的确立，也应围绕调制或调制行为来进行，使有关基本原则的理论能够真正“嵌入”或融入其他各类理论所形成的网络之中，并与各类理论形成良性互动，共同构成较为合理的经济法理论系统。

（二）结构－行为－绩效方法结构－行为－绩效方法，作为较为重要的分析方法或理论范式，实际上在经济学、社会学等领域都有不同程度的应用。

（作为此类范式具体化的结构分析、行为分析、绩效分析等方法，实际上在经济学、社会学等领域早有应用。

此外，也有学者进一步加以扩展，建立其他的新范式，如爱伦？斯密德就创立了状态一结构一绩效（SSP）范式等。

）14]受经济学理论的影响，在经济法的部门法，特别是在反垄断法的研究中，该方法已被用于相关问题的分析：（如著名经济学家威廉姆森认为，结构－行为－绩效方法，作为导源于贝恩的一种“哈佛传统”，是对交易费用方法的重要补充。