论我国刑事诉讼专家证人制度

论我国刑事诉讼专家证人制度

甘力文张伟彦

摘要随着科技发展，专业分工细化，许多情况下科学证据成为了定案的重要依据，专家进入诉讼无可避免，但专家以什么样的形式进入诉讼特别是刑事诉讼存在争议；英美刑事专家证人制度符合了世界刑事诉讼发展的潮流和中国现实，在刑事诉讼法修改的大背景下可以借鉴英美刑事专家证人制度重构刑事鉴定制度，建立切合中国实际的刑事专家证人制度。关键词刑事诉讼专家证人制度基本构想

中图分类号：D922.29文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)03-112-02

一、专家证人制度概述

专家证人制度是指，具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在诉讼过程中运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。专家证人制度孕育于英美法系重视人权的土壤，与当事人主义诉讼模式和对抗制审判方式相适应，因而与大陆法系的鉴定人制度有所不同。英美法系国家没有独立的司法鉴定概念，司法鉴定结论被归于证人证言一类，作鉴定的专家被称为专家证人，专家证人在诉讼活动中的地位与证人相同；在英美法系，专家证人发表意见帮助裁判者对涉及专业领域的证据资料进行解读，以为裁判者所理解，但专家证人不能就证据资料做出结论性意见，否则被视为对裁判者裁判权的篡夺；而对于专家证人的资格遵循的是专家证人主义原则①；在专家证人的决定上，除了特殊情况下由法官指定之外，原则上由当事人自行聘请。

二、我国建立刑事诉讼专家证人制度的原因与意义

我国刑事鉴定制度积弊已久，在我国刑事诉讼法面临再次修改的同时，我国刑事鉴定制度该何去何从——是否引入和借鉴专家证人制度？是全盘引入还是部分引入？对这个问题的不同回答，形成了以下三大种观点：

第一种观点主张取消鉴定制度，借鉴英美经验，以英美刑事专家证人为基体建立中国式刑事专家证人制度。第二种观点主张借鉴大陆法系的经验，完善我国现有鉴定制度即可。第三种观点主张保留我国现行鉴定制度，同时辅之以专家辅助人制度。

笔者认为第一种观点更为合理，理由如下：

（一）建立刑事专家证人制度顺应了国内外刑事诉讼立法趋势

有学者认为，专家证人制度仅产生于对抗制诉讼模式，我国没有专家证人、专家意见，因而不存在建立专家证人制度的可能。对此种观点，笔者难以苟同。笔者认为世界刑事诉讼发展的潮流正是职权主义纠问制向当事人主义对抗制的转变：“应该看到，职权主义与当事人主义两种所属那个结构的相互借鉴与融合，是诉讼制度发展的普遍趋势。但就其主流倾向而言，是职权主义转向当事人主义。当事人主义借鉴职权主义是局部的、技术性的，而职权主义国家向当事人主义的借鉴则往往是整体性的，构造性的，如日本、意大利、西班牙、韩国等。”我国96年刑事诉讼法弱化了职权主义色彩，对一审审判程序借鉴对抗制进行了改革也正是这一趋势的体现。专家证人制度与对抗制相适应，又反过来巩固和促进对抗制模式，保证了控辩双方尤其是相对于以国家为后盾的检控方较为弱势的被追诉方拥有平等的鉴定权以及对检控方鉴定意见的质证权、抗辩权，我国适时引入专家证人制度是大势所在。

（二）鉴定人制度存在一些固有而无法克服的缺陷

1．鉴定结论事实上被赋予了“高人一等”的证明力

鉴定人制度的设计造成了鉴定结论事实上“高人一等”的证明力。首先，在鉴定人制度中，鉴定人由法官依职权指定，法官对自己指定的鉴定人难免会产生“先入为主”的心理，从而更倾向于相信其鉴定结论；再次，由于法官缺乏相关专业知识，也容易盲目信任鉴定结论。但实际上，一方面，由于检材、鉴定仪器、鉴定方法以及鉴定人个人水平的不同，鉴定结论难免会出错；另一方面，随着科技发展，进入诉讼的各类问题越发专业，已远远超出对一个称职法官的基本知识素养要求，在缺乏两方有效对抗——从不同角度对专业问题进行揭示辩论的情况下，法官仅凭自己的知识根本难以正确判断唯一而又极具专业性的鉴定结论是否可采。

2．鉴定人制度无法适用于某些无须进行技术鉴定的领域

实践中并非每个涉及专业知识的案件都需要鉴定，在很多情况下只需要专家提出某些专业意见即可帮助当事人或法官解决问题：如对于某些知识产权案，专家只需要对某些专业知识进行说明和论证即可，并不涉及到鉴定的结果。又如对一些既可以鉴定解决，也可只给出专家意见解决的专业问题，为了节省诉讼成本、提高效率往往采取专家意见的形式。鉴定人制度的初衷是对专家的诉讼行为进行规范，然而却将同是由专家作专家意见的行为排除在了该制度的调整范围之外，使“专家意见”面临法律上的尴尬地位。

（三）鉴定人制度与专家证人制度共存不科学

有学者主张建立以鉴定人制度为主，以专家辅助人为补充的专家证据制度，即在刑事诉讼法中增设这样一条：“公安机关、人民检察院和当事人可以聘请有关专家作为专家辅助人，协助审查、判断鉴定结论。”笔者认为鉴定人制度与专家证人制度共存不科学：从实质上说，鉴定结论或者专家意见都属证人证言，没有必要将它们独立划分开来赋予主次地位而以不同的法律条文来调整。从技术角度看，要对两者进行明确的划分也很困难。鉴定人在作鉴定结论时不可避免会带有主观色彩而给出了一部分意见，而专家辅助人除了为了协助审查、判断鉴定结论往往也需要亲自进行某些鉴定，其辅助意见不免有鉴定结论的成分。

（四）民事诉讼立法与实践为我国刑事诉讼专家证人制度的确立

作者简介：甘力文、张伟彦，广东商学院法学院2006级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。司法天地

提供了经验

部分学者认为，我国没有专家证人、专家意见这些概念，也不存在这一制度，它纯粹产生于对抗制诉讼模式，从而否定了在我国构建专家证人制度的可能性。笔者认为因为不存在某些概念就否定了一个制度十分荒谬。概念的产生由很多因素决定，不排除对抗制诉讼模式是一个因素，但更重要的是实际需要这个因素，我们对一个事实上已经出现的东西，为了更好地建立一种逻辑关系而赋予其一个名称就成了概念。我国的实践中已经出现了专家意见和专家证人，只不过并未如此称谓而已，而且事实上，我国的民事诉讼立法和实践已经为我国刑事诉讼专家证人制度的确立开了先河。最高人民法院2001年12月通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定首次确立了专家证人在民事诉讼中的法律地位。而在民事诉讼实践中，许多法院也进行了引入专家证人的有益尝试。如上海各级法院在知识产权的民事纠纷中，大量引入了知识产权专家参与具体的诉讼，以其专业知识很好地辅助了法官和当事人。

三、我国刑事专家证人制度基本构想

（一）刑事专家证人的定性

刑事专家证人可以理解为：在刑事诉讼过程中，依据其专业知识和专门技能，就涉诉的有关专业性问题作出证言的人，该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定，还包括该专家仅凭其专业知识或经验对涉诉专业性问题的意见看法。刑事专家证人实质为证人，在英美法系的证据规则即是如此规定；即使在大陆法系，虽然作为鉴定人的专家习惯上被认为是法官的辅助人而具有较证人更高的地位，但实际上适用于一般证人的大多数规定适用于鉴定人，而且大陆法系的某些国家也将鉴定人称为鉴定证人。但专家证人又不同于一般证人，一般证人仅能如实陈述所见所闻，专家证人则可以依据其专业知识和经验，作出推测性意见，就这点而言，专家证人是特殊证人。

（二）刑事专家证人的资格

就刑事专家证人资格问题，理论界有两种观点：一是效仿英美法系国家的“专家证人主义原则”；二是借鉴大陆法系国家的“专家名册制度”②。笔者认为，“专家证人主义原则”程序过于繁琐，其负面效果——诉讼冗长和高额诉讼费用决定了不宜在我国施行。笔者建议借鉴大陆法系的“专家名册制度”，由最高人民法院制作统一的专家名册，是否能进入专家名册的标准则较为灵活——摒除了单一考试选拔形式；只要在该专业领域从业达到一定年限，具备相应技术或从业经验的人都可以称为该专业领域专家而进入专家名册，由法院根据申请者在该行业的从业经历判断。这样既可以避免了以机构性质和级别来判断鉴定结论或专家意见的证明力高低；二来进入名册的专家由中立的法院确定，保障了其客观性和公正性。

（三）刑事专家证人的适用范围

虽说随着科技的发展，刑事案件中专家证人的需求呈不断扩张趋势，但考虑到诉讼成本，刑事专家证人在适用范围上应当受到限制。总的来说，刑事专家证人的运用只限于刑事诉讼过程中，各方诉讼主体依照常识和一般生活经验无法判断，而又必须依靠专家的帮助才能使法官形成内心确信的专业性问题。如果仅凭日常经验和一般常识就能判断的事项，不得申请专家证人作证。具体来说，在以下情况下

不宜适用刑事专家证人：（1）案件适用简易程序处理。由于这类案件事实情节简单、证据充分、争议不大，因此不必聘任专家和使用专家意见证据。（2）证明对象为非常明显的事实。例如对一般常识的理解等。（3）引入专家证人后反而弊大于利。

（四）刑事专家证人的委托

在专家证人的申请问题上，笔者认为宜实行：控辩双方自行委托为主，法院指定为辅。从顺应对抗制改革趋势和保障控辩双方平等参与权、对抗权的角度考虑，无疑应赋予控辩双方平等的专家证人委托权；但另一方面，我们不能不考虑到“单一的平等委托权”的负面后果以及我国的某些现实：首先，不能排除专家证人会有意无意地作出有利于本方的证言；其次，我国的现实是控辩两方的力量悬殊；再次，一方因经济困窘等原因不能委托本方的专家证人与控方对抗时，辩方的辩护权如何得到保障；最后当双方专家证人的专家意见相左而出现僵持状态时法官该如何定夺？综合种种，笔者认为可以借鉴美国近年来修正后的做法：“当事人委托为主、法院指定为辅”。美国《联邦证据规则》第706条规定，（1）法院可以依自己的职权或当事人的申请聘请专家证人的申请，也可以要求当事人提出专家证人的人选。法院既可以在当事人共同同意的人选中聘请，也可以自行聘请专家证人。（2）对当事人向法院提出聘请专家证人的申请，法院认为不应予聘请的，应当裁示其不予聘请的理由。但无论是当事人自行委托专家或是法院在特殊情况下指定专家，必须强调专家证人“独立客观作出专家证言的义务”——即不管为何方所托或为法院指定都必须仅仅立足于客观事实和科学规律，独立公正地作出专家证言。

（五）刑事专家证言的审查

与其他证据一样，专家证言是否具有证据能力以及证明力的大小需要法院进行审查质证后才能确定。对专家证言进行审查首先需要对专家证言进行常识性意见排除。专家证言之所以成为一种证据形式就在于其是由专家根据其专业知识所作出的具有科学性的证言，如果仅根据常识即可推知的不能成之为专家证言；而且，依据常识进行事实判断是法官的权力和职责，专家不得越权。在排除了常识性意见的基础上再重点审查专家证言的科学性。在这方面，不仿借鉴美国的“Daubert”规则：即法官在根据以下几方面判断专家证言的科学性：（1）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同；（3）有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。

注释：

①专家证人主义原则，即事先未规定专家证人的资格，而是在法庭辩论中通过当事人交叉询方式暴露对方专家证人的资格瑕疵．

②专家名册制度，即由最高法院办公厅制作的全国专家名册，专家从名册所列的自然人和法人中选取，或从各上诉讼法院与总检察长商定提名的名册中选取．

参考文献：

[1]龙宗智．徘徊于传统与现代之间——论中国刑事诉讼法的再修改．政法论坛．2004（5）．

[2]沈德咏，宋随军．刑事证据制度与理论．北京：人民法院出版社．2006．

[3]陈界融．美国联邦证据规则(2004)译析．北京：中国人民出版社．2005．

[4]徐继军．专家证人研究．北京：中国人民大学出版社．2004．

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