我国证人保护制度浅析

我国证人保护制度浅析
管腾（山东司法警官职业学院）
【内容摘要】：证人出庭作证率低下，甚至不出庭作证，多数证人是害怕自己为一方作证之后会遭到另一方的打击报复。

因此，从诉讼开始到诉讼终结，证人常常感到势单力薄、孤独无助，这种感觉甚至会从诉讼开始之前一直延续到诉讼之后，而他们单靠个人的力量却无能为力，尽管证人对这一场诉讼起到了多么关键的作用。

而在证人保护问题上，因我国现行法律制度的漏洞和缺陷，证人常常徘徊于法庭之外。

本文从证人保护角度出发，旨在探讨解决当前证人所面临的困境，且考虑到了提高证人保护制度的标准，但这也涉及法律法规的修改，并非易事。

总而言之，解决证人保护的根本之道，在于提高立法质量，加大对侵害者的制裁力度。

【关键词】：人身权拒证权证人保护制度侵害行为制裁
一、当前社会背景下的证人保护制度问题
目前，由于我国法律对证人作证尚无完备的保护制度，《刑事诉讼法》第四十九条是规定公、检、法机关应当保障证人及其近亲属的安全，但这亦只是原则性的规定，在实际执行中尚缺乏更具体、更细致、可操作性更强的法律规定，况且公、检、法三家在此问题上的损伤权属分工亦不明确，故证人出庭作证后的安全问题仍然无法得到妥善解决。

另外，在我国诉讼实践中，证人不出庭或证人出庭作证率低的问题长期存在。

有关调查数据有力地证明了这一点：《工人日报》报道，“北京市各法院审理的民事、刑事、行政案件中证人出庭率只有10%，而约90%的证人都只提交书面证
言”。

①学者对河南某县人民法院1992——1996年间的民事案件的证人出庭情况进行过详细统计，该县法院其间审理的民事案件共1537件，其中需证人到庭作证的案件为1396件2380人，然而竟无一人到庭作证。

②学者王亚新在最新的证人出庭问题调查中，就五个基层法院2001年与2003年的证人出庭作证进行了比较研究，这五个法院在2001年的出庭作证率在7%——8%之间，在2003年有所上升，大约在10%——14%之间。

③应该说伴随《关于民事诉讼证据若干规定》的施行，证人出庭的问题在向着好的方向发展，但总的而言我国的证人出庭率很低是个不争的事实。

新的刑事诉讼法实施后，尽管其对证人出庭作证已作了明确的规定，但在实践中，证人当庭作证的数量与质量不能不令人担忧，在大力提倡“公开、公正、效率”的今天，证人出庭难已经给案件的质量提高带来了不可低估的制约效应。

就证人的保护问题而言，证人有足够担心的理由。

如果证人在出庭前仔细地翻一翻法律上相关规定，大致可以找到如下内容：
刑诉法第49条：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”；民诉法第102条也有类似的规定，对证人进行侮辱、诽滂、诬陷、殴打或者打击报复的。

人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

这是关于证人保护的最为直接的规定，也可以说是仅有的规定，在《行政诉讼法)中甚至没有相关规定。

对此，作为证人，在将要履行一个公民应尽的义务时，不得不三思而后行。

即使证人已经是如此地小心，也不能完全保证所有的证人都能如期地进入法庭。

其原因，“一是证人在进入法庭前或许就已惨遭不测，二是证人因此裹足不前。

”④这两个方面的原因致使庭审可能无法进行下去，至少是不能很好地进行下去。

虽然表面上看起来，法律已经给证人若干权利，但究其实质，这些权利是所有公民均具有的权利，有的甚至从根本上还不能称之为权利。

如证人有向司法机关报案、举报或者控告的权利，这与其说是一种权利，毋宁说是义务。

即使是为数不多的几条保护证人的规定也是粗线条的、事后的、操作性不强的，甚至是有缺陷的。

如刑法第308条规定：“对证人打击报复的，处三年以下有期徒刑或者
①刘兴：《90%证人未出庭》，工人日报出版社2000年版，第6期。

②胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证》，法学评论出版社2002年版，第3期。

③王亚新陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架》，中国法学出版社2005年版，第32页。

④文立君：《证人保护制度的反思》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》，西南科技大学出版社2002年版，第11期。

拘役；情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑”。

这一规定就忽视了几个重要的因素：
一是将证人的近亲属排除在受保护之外，而在实际生活中证人近亲属受到打击报复的现象屡见不鲜。

二是对可能出现的证人受到打击报复的程度界定不清，是不是只要实施了对证人的打击报复行为就可以刑罚呢?
三是对证人所受到冲击的形式没有全面概括，加害人除了对证人实施打击报复之外，对证人及其近亲属还可能进行威胁、侮辱、殴打甚至追杀。

四是对证人受到冲击的后果认识不足，最直接的例证就是倘若加害人追杀证人得逞，最多也只能判处7年有期徒刑。

另外，我国在《刑事诉讼法》上没有规定证人应当出庭作证，仅规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，对作证的形式及不作证的法律后果均没有明确规定，相反民事诉讼法则强调了证人应当出庭作证，这和世界上许多国家关于证人出庭作证的法律态度恰恰相反，如果仅从生命自由权利与民事权利相比较中去看待这种差别，让人难以理解，俗话说生命诚可贵，自由价更高，“道出了生命和自由权较之民事权利在人们的生存需要层次中孰轻孰重关系，命或自由的命都没有了，其他权利已经近乎没有什么意义”。

⑤
二、保护证人的各项权利
（一）证人出庭的经济补偿
应对给予证人出庭作证的经济补偿范围作出具体规定。

对此，笔者认为，这一范围应界定为证人因出庭所支出的费用以及因误工等所造成的直接损失，具体而言，它包括证人出庭作证必要的交通费、通讯费、误工费、住宿费以及生活补贴。

1、由谁出的问题。

其次，是证人出庭作证经济补偿的经费来源问题。

学界对此意见并不一致，一种意见认为“证人的经济补偿的经费应由法院担当，它属于法院司法经费的组成部分”；另一种意见认为，“应由当事人直接向证人支付出庭作证的经济补偿费用”。

⑥
⑤美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第245页。

⑥王亚新陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架》，中国法学2005年版，第54页。

外”⑦的证人作证模式。

但是，在我国当前的诉讼实践中，证人不出庭作证、不作证的现象很普遍，尤其是在涉及黑社会性质的团伙犯罪中，要找一个愿意出庭作证的证人是非常的困难，这对于打击犯罪活动是非常不利的。

法律的规定和事实情况的极大不符，那么该法律的科学性和可执行性就很值得怀疑了。

而从各个法制发达的国家的经验来看，规定某些特定类型的证人的拒证权是很有必要的。

在既有职权主义诉讼模式和国家权力至上的理念下，我国证人作证是被当作公民的一种当然义务。

在此理论下，虽然民事诉讼为个体的公民利用来解决他们之间的纠纷，但社会提供这种制度化的场所、程序以及中立的纠纷解决者却相当于建构并维持一种公共的“基础设施”，在此意义上，公民在诉讼中出庭作证不仅对于个案及当事人来讲具有帮助个别正义实现的作用，同时也为一种体现公共利益的制度建设及其维系作出了每个人应有的贡献。

⑧
那么从理论上讲证人作证的义务是否就是绝对的呢？本人以为，证人作证的义务并不是绝对的，而只是一种相对的义务。

在理论上和实践中，我们都应该重视证人的拒证权，赋予证人在特定情形下的拒绝作证权。

结合实践来看，拒证权的享有应仅限于配偶、直系血亲以及基于职业原因而知晓案件事实的人员，如律师、医生和神职人员等。

之所以如此规定，具体理由在于配偶、直系血亲是基于家庭关系而组合起来的人群，我国历来家国一体，家和万事兴。

强迫有直系亲属关系人员出庭作证，基于伦理道德方面的原因，势必使其心理产生重大的痛苦或逆反心理，对法律规定其作证义务产生反感，进而产生憎恨法律的情绪，不利于对法律的遵守和信仰，同时直系亲属之间相互指证，不利家庭和睦，最终诱发社会不稳定的因素增加。

而规定律师的拒证权主要是基于律师职业的特点。

律师由于其工作性质的独特性，可以较其他人更了解案件的真实情况，如果律师可以就其工作原因而得知的事实作证的话，将会导致当事人对律师的不信任，进而对法律制度的权威和尊严产生强烈的怀疑，这对于律师职业而言是一个灾难，对于法律制度的发展更是一个致命的打击。

因此，让律师享有拒证权可以建立其与当事人之间良好的信任关系，使得当事人由信任律师进而信任法律，这对建立法治社会是有益的。

⑦美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第359页。

⑧何谦吴如巧：《民事诉讼证人出庭作证制度的重构》，法律教育出版社2009年版，第2期。

三、完善证人保护制度
我国对证人的保护制度，刑诉法只有一条且规定的相当原则。

刑诉法第49
条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

民诉法第第102条也有类似的规定。

审判实践中，要严格执行此规定，对威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，按照刑法第308条规定予以处理，因为报复者的违法犯罪行为给证人家庭财产造成损失的，可对其提起刑事附带民事诉讼。

刑诉法的此条规定是对证人的一种事后保护，至于对证人事前的保护及对证人及其近亲属的财产保护问题均没有提及。

在那些重大刑事案件、带有黑社会性质犯罪和集团犯罪案件中作证的证人特别注意应该保护。

我国司法部门在保护证人方面手段比较软弱，虽然我们目前还做不到像国外对证人那样进行整容、迁移居所、调换工作及单位等方法事先保护，但可借鉴国外的某些做法，如关于住所，证人认为回答有危险的可能时，可以不告诉住所地而用一个能通知到的地点来代替。

“证人有权知晓犯人的刑期及被关押情况，有关司法机关也应及时将被告人被关押及释放情况通知证人”。

⑨对某些黑社会、有组织犯罪等特殊刑事案件证人的作证可借鉴香港关于恐惧证人的做法，香港刑事诉讼法程序条例第3A编规定，恐惧证人只能通过法庭审判的现场电视线路作证，不能通过其他非正式的作证环境来作证。

⑩因此我国在证人保护上需要对一下几个主要问题进行完善：
一是我国立法只规定了对证人进行保护，而对证人的近亲属的保护未有涉及；
二是立法对证人的保护多涉及其人身方面，而缺乏对证人财产的保护；
三是立法对证人的保护措施相对单调，主要从刑法的角度对证人进行事后保护，而这种保护并不能有效的消除证人作证的恐惧心理，所以应当对多元化的事前保护措施进行摸索。

（一）进一步完善强化证人保护制度中证人的权利
一是人身权的保护。

禁止任何人、任何单位以任何形式侵害证人及其近亲属的人身权。

二是费用的补给。

证人差旅费和误工费的补偿的标准可以借鉴司法实践中类
⑨马可：《空着的证人席——关于“不愿作证”的社会调查》，载《警方》2009年版，第4期。

⑩罗沛然：《香港的刑事诉讼制度》，两岸四地法律发展出版社2006年版，第3A编，第543页。

似的标准，如参照国家公务员出差补助标准补偿其差旅费，参照当地平均收入补偿其误工费。

对证人因作证受损的赔偿，证人应当通过另外的诉讼程序进行解决，即证人可依法向法院提起损害赔偿诉讼，法院在审理过程中，对证人所受到的损失应当判令加害方足额予以赔偿。

具体由谁出，出多少，参照本文前面所述。

三是拒证权。

具体而言，我国应该规定下列情形，证人可以拒绝提供证言：“基于职业关系的律师、医生、公证人、注册会计师和宗教人员就其职务上所知晓的有关他人秘密之事项；直系亲属之间基于亲情关系、家庭稳定等的免证义务；技术秘密和商业秘密；公务员等国家工作人员基于其职务所获知的秘密，未经相关主管部门批准的；涉及国家安全的秘密”。

11因此，结合我国当前的实践和他国的经验，建立特定证人的拒证权是十分必要的。

（二）明确证人保护的责任机关
在诉讼前、诉讼终结后和侦察阶段，证人保护机关分别为就近公安机关和正在着手侦察的公安机关。

在刑事案件起诉阶段，证人保护机关为提起公诉的检察机关。

在诉讼开始至诉讼终结阶段为审理该案的人民法院。

（三）加强对侵害证人行为制裁
加大对侵害证人合法权益行为的打击力度。

首先，强化对侵害证人行为的惩罚，对于打击报复证人构成犯罪的，应当从重处罚；其次，对侵害证人行为的制裁条款应更具体明确，更注重对证人受侵害后的赔偿规定。

再次，将保护对象的范围扩大至证人的近亲属，即对证人的近亲属打击报复，情节严重的，也应追究其刑事责任。

具体如下：
一是刑事制裁。

将刑法第308条扩展为：“侵害证人及其近亲属合法权益构成犯罪的，应当依法从重追究其刑事责任。

”12至于追究加害人什么样的刑事责任以及如何量刑，应根据其所触犯的刑法条款而定。

二是民事制裁。

对尚不构成犯罪的，但已实施终了的侵害证人及其近亲属合法权益的行为，应当根据情节轻重予以罚款、拘留。

三是行政制裁。

主要是在诉讼开始之前及诉讼终结之后，对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚。

因为在这两个阶段负有对证人保护责任的是公安机关，由公安机关对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚便于执行，同时也可
11武鼎之:《证人拒证，良策何在——完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》法律教育出版社2010年版，第 3期。

12王建林：《刑事证人保护的价值分析》，载《杭州商学院学报》，杭州商学院出版社2009年版，第5期。

及时制止加害人进一步实施加害行为。

鉴于以上分析，本人认为，我国对证人的保护制度应当做好以下几方面的内容：首先，提高立法质量，进一步完善对证人的保护制度，此种保护应涵盖证人的近亲属和证人的财产等方面；其次，解决证人的各项经济补偿，赋予证人出庭的经济补偿权；最后，在执法上应当加强对侵犯证人合法权益行为的打击力度，凡是故意对证人及其近亲属打击报复构成犯罪的，在刑法规定的量刑幅度内从重处罚，造成其他损害的，可以允许证人提起附带民事诉讼。

综上所述，保护证人出庭作证制度是一个亟待解决的现实问题，在当前背景下，我们对其进行理论上的梳理和重构无疑会有助于诉讼法的完善。

但是我们要清醒的意识到，规则和制度的建设并不是我们的根本目的，在制度背后还有需要我们极力发掘的社会情感、共同利益和公共德性。

如何“在道德情感的德性维度上和正义规则的制度维度上实现互动，并共同依据于一个内在的人性原则”，13才是我们重构证人保护制度和其他一切制度的价值取向。

当证人保护制度在司法实践中广泛应用的那一天，我们有理由相信，那准备远去的背影一定会转过身来，毅然步人法庭。

13,高全喜：《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2004年版，第476页。

参考文献：
①刘兴：《90%证人未出庭》，工人日报出版社2000年版，第6期。

②胡夏冰：《为什么强制证人到庭作证》，法学评论出版社2002年版，第3期。

③王亚新陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架》，中国法学出版社2005年版，第32页。

④文立君：《证人保护制度的反思》，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》，西南科技大学出版社2002年版，第11期。

⑤美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第245页。

⑥王亚新陈杭平：《证人出庭作证的一个分析框架》，中国法学出版社2005年版，第54页。

⑦高金伟：《我国刑事证人出庭作证制度的建立和完善》，北大法律出版社2010年版，第12期。

⑧美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社2000年版，第３５９页。

⑨何谦吴如巧：《民事诉讼证人出庭作证制度的重构》，法律教育出版社2009年版，第5期。

⑩马可：《空着的证人席——关于“不愿作证”的社会调查》，载《警方》2009 年版，第 4 期。

⑪罗沛然：《香港的刑事诉讼制度》，两岸四地法律发展出版社2006年版，第3A编，第543页。

⑫武鼎之:《证人拒证，良策何在——完善中国证人权利保障制度构想》，载《人民检察》，法律教育出版社2010年版，第3期。

⑬王建林：《刑事证人保护的价值分析》，载《杭州商学院学报》，杭州商学院出版社2009年版，第5期。

⑭高全喜：《休谟的政治哲学》，北京大学出版社2004年版，第476页。