法官刑事自由裁量权及其界域新论_陈荣飞

现代文明法治国家中，法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。

“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素，而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。

时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现，民众对此反响强烈，由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。

因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界，是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。

一、刑事自由裁量权的概念厘定法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。

英国法学家戴维·M ·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。

法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。

有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。

”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为，法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。

[2]由此看来，自由裁量权当是法官基于具体情势之需要，为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。

对于法官刑事自由裁量权之概念，不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的，在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。

”[5]可见，以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。

应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿，故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。

至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的法官刑事自由裁量权及其界域新论陈荣飞（西南政法大学法学院，重庆401120）摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。

法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。

关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制中图分类号：D925.2文献标志码：A文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05收稿日期：2010－07－03作者简介：陈荣飞（1978-），男，汉族，江西遂川人，法学博士，西南政法大学法学院讲师，研究方向：刑法学。

2010年7月江西公安专科学校学报July 2010第4期总第141期JOURNAL OF JIANGXI PUBLIC SECURITY COLLEGENo.4Ser.No.141规定中可导推出刑事自由裁量权应当具有此等性质。

鉴于法官在刑事审判活动中同时担负着查明案件事实与适用法律两项重任，由于查清案件事实因属程序法之调控范畴，本文仅拟从刑事实体法视角对刑事自由裁量权加以界定，着重探究法官如何在复杂的法律规范体系中拣选出适合于事实已查清事案的最佳规则。

综上，法官刑事自由裁量权就当是指在刑事审判过程中，法官为实现司法正义而在适用法律上享有酌情选择的司法权。

二、法官刑事自由裁量权的现实基础及价值理念（一）法官刑事自由裁量权的现实基础：法律必须解释近代启蒙思想家们对法律是否需要解释存在着截然对峙之歧见，一些启蒙思想家基于对理性主义与成文法典的极度推崇，强烈反对法官解释法律，如孟德斯鸠认为：“法官是立法者的喉舌，他不过是在重复法律的语言。

”[6]贝卡里亚也主张：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。

……法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。

大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。

一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。

”[7]13-15但也有部分启蒙思想家对法官自由裁量权持赞成之论，如霍布斯指出：“所有的成文法与不成文法都需要解释。

……至于成文法，则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解，而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊；结果使任何成文法，不论是写成的字多还是字少，如果对制定该法的最终因没有透彻的理解无法好好了解。

”[8]19世纪以降，鉴于将法官视为自动售货机的司法尝试惨遭滑铁卢，人们觉得法官严格受制定法约束这一要求不可实现，因为要精确地理解制定法，如此具体地和竭尽全力地执行官方评注对制定法的解释，以至于一切适用的疑惑全都被排除掉，不可能成功。

人们也感到那个持续地受制定法约束的要求不再是理想的。

[9]时至今日，法律必须解释已成为学界与实务界不争的共识，主要理由在于：首先，法律规范具有普遍性与抽象性之质性。

古希腊哲学家亚里士多德曾就法律规范的此等属性指出：“法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”，[10]启蒙思想家卢梭也指出，“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。

”[11]由是，作为反复适用于一般类型行为的法律与丰富多彩、千姿百态的现实生活之间所存在的罅隙需要法官通过解释予以弥补。

因为公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题。

[12]13其次，作为法律载体的语言文字模糊性之性状。

成文法均以语言文字为载体，故其表述必然受制于语言文字本身的性质，而“构成法文的许多语言，或多或少总有不明确之处。

语言的核心部分，其意义固甚明确，但愈趋边缘则愈为模糊，语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”，[13]“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价”。

[14]127故法官对法律规范语焉不详或语义边缘地带必须进行解释。

最后，立法者之有限理性使得自由裁量无可避免。

由于人类社会生活永远处于一种变动不居的状态，而法律又具有稳定性，调整对象的易变性与法律稳定性间的此等矛盾决定了无论多么睿智而富有远见的立法者都不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于任何事案的法典。

诚如哈特所言，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，“因为我们是人，不是神。

无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。

其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。

[14]128即便立法者无论如何殚思极虑，囿于有限理性，亦无法充分预估人世间的变化，难以使刑法与社会时需达致钟鸣磬应的共振效果，而既有的社会纠纷亦不可能坐待重新立法，必须迅速作出裁决以消解社会矛盾。

故法官基于角色和身份的要求，迫于情势，不得不解释法律，由此向法官在具体事案的裁决上释放了一定的自由裁量空间。

（二）法官刑事自由裁量权的价值理念：常识、常理、常情通观法哲学史，我们可以发现，古往今来的任何法学流派几无不对正义之追寻倾注极大地热情，也“提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观”，但不无遗憾的是，上述法学流派所提出的“这种种观点往往都声称自己是绝对有效的”，[15]即都认为正义并非来源于人类社会本身并为多数人所掌握，正义之判准只为极少数的所谓社会精英持掌，并且只有他们的理论才是判断正义的终极标准。

这种正义观若在实践中予以贯彻必然导向专制，这是无可置辩也是显而易见的事实。

事实上，正义及其判断的标准应当只能是由古至今的普通民众普遍认同的至今没有被证明是错误的那些知识、那些经验、那些基本道理、那些是非标准、那些作为正常人在正常情况下都会发生的感情，即“常识、常理、常情”。

[16]“常识、常理、常情”对每一个正常的人来说，都不纯粹是一种外在的认识对象，而是一种通过社会生活的濡染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观，是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识，是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合，是人的本性在特定社会条件下自然的体现。

[17]其在现实生活中通常直观地表现为普通民众的良知。

由于正义乃内化于民众心中的良知，即常识、常理、常情，那么司法的正义就不是法官或少数法学家们的个人臆断，而当是司法者在具体事案中对“常识、常理、常情”的解读与践履。

如此，法官自由裁量之“自由”也就绝非信马由缰、恣肆任性之绝对自由，而是为无形之网即常识、常理、常情所笼罩的自由，正如美国著名大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。

在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。

”[18]在刑事司法领域，法官自由裁量权又有其特殊性，其特殊性源于刑法特有的制裁措施———刑罚，它以剥夺公民的最基本人权为内容，具有无以附加的严厉性,国家唯有在迫不得已方可动用，否则将对公民的基本人权构成侵犯。

国家权力与公民权利是宪法的基本范畴，正是二者尖锐冲突而特别吁求法官必须严格解释法律、审慎地运用刑事自由裁量权，既不能放纵罪犯，又不得无端入罪，尤为要紧的是罚当其罪。

由此，法官一方面需将刑罚与已认定罪行的严重性(客观危害)相衔接，另一方面又得将刑罚与罪犯的个人情况（人身危险性）相扣联，在剥夺犯罪人的基本人权与保护公民（包含犯罪人合法权利在内）的基本人权之间获得平衡，从而将常识、常理、常情律化为决断具体刑事案件之依据。

三、法官刑事自由裁量权的边界：常识、常理、常情依归法官刑事自由裁量权是一种国家权力，对其运作必须进行规制，在我国现行法律框架下对其制缚主要可经由如下途径践履之。

（一）树立科学刑法适用（或解释）之基本准则刑法适用解释(法官适用解释)是指普通审判人员(法官)将一般的法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释。