中国物权法草案六审稿评析(梁慧星)

中国物权法草案六审稿评析梁慧星民商法前沿：《物权法（草案）》系列讲座题目：中国物权法草案六审稿评析演讲人：梁慧星研究员（中国社会科学院学部委员；中国社会科学院法学研究所研究员；山东大学法学院院长；中国民法典起草小组成员）主持人：姚辉教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师）嘉宾：王利明教授（中国人民大学法学院院长）王轶教授（中国人民大学法学院）朱岩副教授（中国人民大学法学院）李富成博士（国务院法制办政府法制研究中心）时间：2006年11月24日星期五下午2点半地点：中国人民大学明德法学楼六层徐建国际报告厅（601房间）［摘要］2006年11月24日，中心邀请中国社会科学院法学研究所梁彗星教授作题为“中国物权法草案六审稿评析”的讲座。

讲座由中国人民大学法学院姚辉教授主持。

梁彗星教授认为，《物权法（草案）》已经经过了六次审议，这说明它是一部非常重要和极为特殊的法律。

但是如果一部即将通过的法律存在错误，那么等将来出台后就很难予以纠正了。

因此对于《物权法草案（第六次审议稿）》，根据法理制度和我国的具体国情从目的条款、物权法定、国有化、宗教财产的保护、承包经营权的期限、浮动抵押和权利质权这七个方面提出了具有建设性的修改意见。

（摘编：殷萍）【活动文字实录】主持人：各位同学，下午好，我们“民商法前沿”论坛今天下午非常荣幸的邀请到了中国社会科学院院士、法学研究所研究员梁慧星教授。

首先，请我院院长王利明教授致欢迎辞！（掌声）王利明：老师们，同学们，大家下午好，今天非常高兴的邀请到梁慧星教授到我们人大法学院来做精彩的报告，首先请允许我代表我们人民大学法学院全体师生对梁老师百忙之中来到人大法学院表示热烈的欢迎和衷心的感谢！（掌声）对于梁老师我想不用我多做介绍，大家都非常了解，这几天很多同学从网上看到梁老师要来做报告的消息都是非常兴奋，本来今天下午很多同学都有课，我看是不是也逃课了，（笑）应该说梁老师对我们国家民事立法有着重大贡献，可以说梁老师是我们民法学界的泰斗，是我们民法学界名副其实的带头人，多年来一直参与民事立法比如合同法等等这些重要的法律，而且在立法的过程中梁老师起到了主要的作用。

梁老师对民法学的贡献大家是有目共睹的，在民法学领域当中提出了很多著名的理论，应该说对于中国民法理论的发展起到了很大的推动作用，很多的理论比如法人所有权等等都是与梁老师分不开的，我一直鼓励我们的硕士生、博士生应该很好的学习梁老师的著作，从梁老师的著作当中认真的获取知识的营养。

今天梁老师能够在百忙之中来到我们人大法学院，这也是对我们人大法学院的支持和帮助，多年来梁老师一直对我们法学院以及我本人都有很大的帮助，在此对梁老师表示感谢，我相信今天梁老师的报告一定是非常精彩，希望同学们认真的学习，这样才能够真正把民法理论学好。

我们再一次以热烈的掌声欢迎梁老师开始精彩的报告！（掌声）主讲人：各位老师，各位同学，大家下午好，很高兴来到人民大学法学院，大概有两年没来过人民大学法学院了，今天一下子看到人民大学法学院这么大的变化，感到人大的发展是非常迅速的。

今天我演讲的主要内容是对《物权法草案（第六次审议稿）》进行简单的评析。

大家知道，我们的《物权法（草案）》今年已经进行了两次审议，据说今年还要进行第七次审议，我们中国的法律在常委会审议次数如此之多，这是第一部法律，过去一部法律最多审议三次，合同法审议了四次，物权法要审议七次，这可能与这部法律的特殊性有关系。

大家在网上可以看到，我在网上对每一次审议稿都有修改意见，当然部分内容是相同或者重复的，我已经发表了五次审议稿的修改意见，第六次审议稿的修改意见还没有发表，我估计这部法律要在明年三月份通过，十二月份进行第七次审议以后可能最终就确定下来了，将成为正式的法律议案等待明年三月份提交全国人民代表大会审议通过。

我最近和人大法工委王胜明副主任通电话，我说现在其它的我都不想了，什么没有进行规定也不说了，我就草案当中规定错误的地方提出一些看法。

一部法律如果存在错误，这个错误是难以纠正的，如果它有漏洞是可以填补的，可以通过最高法院的司法解释加以填补，如果一部法律规定的不准确、不完善可以通过最高法院的解释加以完善、加以弥补、加以准确化，唯独它规定的是错误的，是违反法理制度的，等将来这部法律出台的时候就没有办法来纠正它了。

我利用这最后的机会再一次的进行呼吁，我自己都觉得的不好意思，为一部法律写了五六次修改意见，总是这样喋喋不休，法工委的同志会不会烦我、讨厌我，我一直有这样的想法，我下面就对《物权法草案（第六次审议稿）》提出修改的意见。

第一个问题，《物权法（草案）》第一条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，根据宪法，制定本法。

”建议删除“根据宪法”四字。

《物权法（草案）》前四次审议稿的第一条均属于我们民法上所说“目的条款”，为了什么制订本法，都属于“目的条款”。

但是第六次审议稿的时候草案加上了“根据宪法”四字，这四个字为什么加上呢？是因为个别法理学教授指责《物权法（草案）》违法，北京大学的巩献田教授和你们学院的杨晓青教授，他们在网上抨击《物权法（草案）》及其起草人，指责物权法草案和起草人是违法的、违宪的，违宪理由分为形式违宪和实质违宪，所谓形式违宪就是草案的第一条没有写上“根据宪法、制订本法”；实质违宪是《物权法（草案）》规定平等保护就是违宪，因为我们宪法当中规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特殊保护，巩献田在《“三问”〈物权法草案〉的起草者》的文章当中说，如果物权法规定了平等保护，还叫社会主义吗？他们从意识形态的高度来批评《物权法（草案）》，现在我们在第五次审议稿当中看到，明文规定了平等保护，专门设计了一个条文来表述，国家的、集体的和私人的物权受法律保护。

法工委的同志解释说这就是平等保护，并且在常委会当中加以说明，基于社会主义市场经济的本质要求，物权法一定要坚持平等保护，这对于实质违法立法机关的同志做出了澄清。

关于形式违宪呢？我们看到，草案中增加了“根据宪法”这四字，对这一条的规定我是不赞成的。

为什么不赞成呢？第一，违反我们的民法惯例，我们民法的惯例是第一条规定“为了什么，制订本法”，这叫立法理由条款，我们并没有说根据什么制订本法这样的“立法权源”条款。

我们国家的法律绝大多数都没有“根据宪法，制订本法”这样的表述，当然个别的法律有，就是刑法和公司法，这两部法律当中规定了“根据宪法，制订本法”这样的表述，如果过去别人不说我们的法律违宪，不说我们的物权法违宪，不说我们的《物权法（草案）》不规定根据宪法就是形式违宪，我们也不必要去计较它，反正我们的法律绝大多数没有这样的规定，但是现在别人提出来了这就叫违反宪法，我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去，我们一定要明确、斟酌，究竟应该不应该规定这四个字？我们在《物权法（草案）》第一条做出这样的规定，混淆了“立法目的”条款和“立法权限”条款，更重要的是混淆了“三权分立”的体制和人民代表大会制度，这一点过去我们进行了很好的思考。

对“三权分立”的体制和人民代表大会制度我们没有做很好的价值判断，没有说哪一个好，哪一个不好，如果非要这样说也是宪法学者的事情，但是我们现在是要思考一下两者形式上的区别，这是一个事实陈述。

“三权分立”的体制和人民代表大会制度在形式上的区别何在呢？区别在于，“三权分立”体制之下，宪法是由“制宪会议”制定的，“制宪会议”一定是国民大会，但这个宪法不是议会制订的，“三权分立”体制之下的国家先召开制订宪法会议，这个宪法上规定，把国家权力分为“立法权”、“行政权”、“司法权”，然后再设置三个国家机关，一个是“议会”、一个是“总统”，第三个是“法院”，再授权议会行使“立法权”，总统行使“行政权”，法院行使“司法权”，这是“三权分立”体制的特征。

在这种体制之下，它的议会虽然行使“立法权”，但是它不能制订和修改宪法。

也就是说，他们的立法权是制订一般法律的权限，因此，既然议会的立法权是宪法授予的，它在制订每一部法律的时候，就有必要在第一条明确的表示“根据宪法、制订本法”，如果说，议会制订法律超出了“立法权”，它没有立法权力，这个法律就要构成违宪，关于议会制订的法律构成违宪我给大家举一个例子，德国在两德合并之前的联邦德国，制订了一部法律叫做《国家责任法》，《国家责任法》就相当于我们的《国家赔偿法》，这部法律议会通过以后被德国的宪法法院做出判决，宣告违宪而废止。

德国的宪法法院为什么要撤销德国议会制订的法律呢？它根据的就是德国议会的立法权不包括制订宪法的权限，而《国家责任法》按照宪法法院的解释它属于宪法性的法律，因为它规定了国家的责任，它不包括在议会的立法权限之内，所以说这样一部法律被废除了。

这是“三权分立”体制下议会行使“立法权”来源于宪法的授权，这个“立法权”不包括制订宪法和修改宪法，要修改宪法和制订宪法必须召开“制宪会议”。

回过头来说我们的体制，我们的人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治制度。

人民代表大会不是依赖于任何法律规定而产生的；人民代表大会所拥有的立法权，不是来自宪法的“授权”。

全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，包括制定宪法和修改宪法的权力。

新中国刚建立的时候还没有人民代表大会，是由人民政协第一届全国委员会代行全国人民代表大会的职权，人民政协制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，具有临时宪法的性质，发挥临时宪法的作用。

但人民政协不是“制宪会议”，《共同纲领》不是“宪法”。

中国第一部宪法、第二部宪法和第三部宪法和现行宪法，都是全国人民代表大会制定的。

现行宪法的历次修改，也是全国人民代表大会自己进行的。

现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。

全国人民代表大会所拥有的全部国家权力，包括立法权，直接来自人民，而不是来自宪法。

全国人民代表大会制度的实质在于，一切国家权力归全国人民代表大会，国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检察院的检察权，均来自全国人民代表大会的授权。

这与"三权分立"体制是根本不同的。

既然我们是这样一种体制，人民代表大会不依赖于任何一部法律，它直接来源于人民的意志和利益，人民代表大会制订宪法和修改宪法，除了宪法以外其它所有的法律它都可以制订，只不过我们的人民代表大会制订了一部《立法法》，把某些立法权委托给国务院去行使，还委托地方人大行使制订地方性法规的权限，自己保留制订宪法和修改宪法和所有的基本法的权限。

既然这样我们的人民代表大会制订法律就没有必要在第一条写上“根据宪法，制订本法”，因为宪法就是它自己制订的。

严格来说，人民代表大会制订的法律不会发生违宪的问题，它可能发生法律冲突的问题，但有可能是国务院制订的法律、法规发生违宪的问题，地方人民代表大会制订的地方性法规可能发生违宪，而全国人大制订的法律不会发生违宪的问题。