国际商事合同法合同成立

• 中国《合同法》第26条规定：“承诺通知 到达要约人时生效。承诺不需要通知的， 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的 行为时生效。采用数据电文形式订立合同 的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款 的规定。”
• 第16条对数据电文的到达时间规定为：“ 采用数据电文形式订立合同，收件人指定 特定系统接收数据电文的，该数据电文进 入该特定系统的时间，视为到达时间；未 指定特定系统的，该数据电文进入收件人 的任何系统的首次时间，视为到达时间。 ”
• 要约邀请，又称为要约引诱，俗称询盘( Inquiry/Enquiry)、询价、索盘等，是希望他 人向自己发出要约的意思表示。
• 因此，要约邀请的目的虽然也是订立合同 ，但是它本身不是一项要约，而只是为了 邀请对方向自己发出要约。
• 要约与要约邀请的主要区别在于：
• 如果是要约，则一经对方承诺，合同即告 成立，要约人则必须受其约束；如果是要 约邀请，即使对方完全同意或接受该要约 邀请提出的条件，发出该项要约邀请的一 方也不受其约束，除非他对此表示承诺或 确认，否则合同仍然不能成立。
• (2)不能完全辨认自己行为的精神病人是限 制民事行为能力人，可以进行与他的精神 健康状况相适应的民事活动；其他民事活 动由他的法定代理人代理，或者征得他的 法定代理人的同意。
• 无民事行为能力，是指完全不具有以自己 的行为从事民事活动以取得民事权利和承 担民事义务的资格。
• 无民事行为能力的公民，可称为无民事行 为能力人。
• (1)未满7岁的儿童；
• (2)处于精神错乱状态，不能自由决定意志 ，而且按其性质此种状态并非暂时者；
• (3)因患精神病被宣告为禁治产者。
• 其中，禁治产是大陆法系的术语，指的是 因精神病或因有酒癖不能处理自己的事务 ，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属 向法院提出请求，由法院宣告禁止其治理 财产。
• 享有限制民事行为能力的公民，可称为限 制民事行为能力人。
• 根据《民法通则》第12条和第13条中的规 定，限制民事行为能力可分为两种：
• (1)10周岁以上的未成年人是限制民事行为 能力人，可以进行与他的年龄和智力相适 应的民事活动；其他民事活动由他的法定 代理人代理，或者征得他的法定代理人的 同意。
• 未成年人和受法律保护的成年人订立的合 同必须取得监护人或管理人的同意，否则 无效。
• 4．英美法
• 英美法采用未成年人、精神病者和酗酒者 等具体概念来判定不同的人的合同能力。
• 对于酗酒者，按照美国的判例，原则上其 订立的合同具有强制执行力，但如果酗酒 者在订立合同时因酗酒而失去行为能力， 则可以要求撤销合同。
• 1．中国法
• 中国《民法通则》根据公民的年龄、智力 状态等因素，把公民的民事行为能力分为 完全民事行为能力、限制民事行为能力和 无民事行为能力三类。
• 完全民事行为能力，是指法律赋予达到一 定年龄、智力状态正常的公民通过自己的 独立行为进行民事活动的能力。
• 《民法通则》第11条规定：“18周岁以上的 公民是成年人，具有完全民事行为能力， 可以独立进行民事活动，是完全民事行为 能力人。16周岁以上不满18周岁的公民， 以自己的劳动收入为主要生活来源的，视 为完全民事行为能力人。”
第二章 国际商事合同法
• 第二节 合同的成立 • 各国一般都规定，合同要有效成立，需具
备以下几个基本要素： • (1)当事人具有合同能力； • (2)当事人意思表示一致； • (3)合同须有对价； • (4)合同形式须合法； • (5)合同内容须合法； • (6)意思表示须真实。
• 一、当事人的合同能力
• 要约可以采用书面的形式作出，也可以用 口头或行动作出。
• 一项有效的要约必须符合以下三个条件： • (1)要约必须表明要约人愿意根据要约中提
出的条件与对方订立合同的意思。
• (2)要约的内容必须明确、肯定。 • (3)要约必须传达到受要约人时才能生效。.
• 这里需要注意的是要区分要约和要约邀请 。
• 而精神病者在其被宣告精神错乱之后所订 立的合同无效，在宣告精神错乱以前订立 的合同，则可要求予以撤销。
• 在法人方面，法人的权利能力和行为能力 是根据法人的章程确定的，法人不能越权 订立合同。
• 至于法人越权订立的合同的效力，各国也 有不同的规定。有些国家认为无效，比如 英国；有些国家则认为效力待定，在司法 实践中若没有违法经营则往往承认其效力 ，比如中国。
• (1)要约写明承诺的期限，或以其他方式表 示要约是不可撤销的；
• (2)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤 销的，并已本着对该项要约的信赖行事。
• 3．要约的失效
• 要约的失效，又称为要约的消灭，是指要 约失去效力，无论是要约人或受要约人不 再受要约的约束。
• 要约消灭或失效主要有三个方面的原因： • (1)要约因期限已过而失效； • (2)要约因被要约人撤回或撤销而失效； • (3)要约因被受要约人的拒绝而失效。
• 在这个问题上，英美法与大陆法特别是德 国法有很大的分歧。两者的不同规定表现 为三种不同的主张：
• 分别是“投邮主义”( Mail-box Rule)、“ 到达主义”(Received the Letter of Acceptance)和“了解主义”(Knowledge of the Letter of Acceptance)。
• 一般而言，要约对受要约人是没有约束力 的。
• 受要约人接到要约，只是在法律上取得了 承诺的权利，但不受要约的约束，并不因 此而承担必须承诺的义务。
• 所谓要约对要约人的约束力，是指要约人 发出要约之后在对方承诺之前是否能反悔 ，是否能变更要约的内容，或把要约撤销 的问题。
• 所谓要约的撤回，是指在要约到达之前（ 生效之前）将其收回。
• 二、合同订立的程序：要约、承诺
• （一）要约
• 1．要约的概念
• 要约( offer)，又称为发价、发盘、报价、报 盘等，是指一方向另一方提出愿意根据一 定的条件与对方订立合同，并且包含一旦 该要约被对方承诺就对提出要约的一方产 生约束力的意思表示。
• 提出要约的一方称为要约人( offeror)，其相 对方称为受要约人(offeree)。
• 各国法律都规定了自然人和法人的行为能 力。
• 在自然人方面，因未成年人和精神病人无 行为能力或行为能力受到限制，他们所订 立的合同，有些是无效的，有些是可撤销 的，有些是效力待定的。
• 各国对成年的标准规定不同，有时会发生 冲突。
• 有些国家以21岁为成年的标准（如阿根廷 ），有些国家则规定为20岁（日本、瑞士 ）或18岁（德国、英国、中国等）为成年 的标准。
• 《民法通则》第12条和第13条中分别规定 了两种无民事行为能力人：
• (1)不满10周岁的未成年人是无民事行为能 力人，由他的法定代理人代理民事活动；
• (2)不能辨认自己行为的精神病人是无民事 行为能力人，由他的法定代理人代理民事 活动。
• 2．德国法
• 德国法分无行为能力与限制行为能力两种 情况。根据《德国民法典》第104条的规定 ，凡是有下列情况之一者，即属于无行为 能力人：
据要约规定的方式，对要约的内容加以同 意的一种意思表示。
• 要约一经承诺，合同即告成立。
• 一项有效的承诺必须具备以下四个条件： • (1)承诺必须由受要约人作出。 • (2)承诺必须在要约的有效期内作出。 • (3)承诺必须与要约的内容一致。 • (4)承诺的传递方式必须符合要约所提出的
要求。
• 2．承诺生效的时间
• 寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招 股说明书、商业广告等一般均视为要约邀 请。
案例阅读
• 吉卜逊诉曼彻斯特市议会案（Gibson v． Manchester City Counci1 1979）
• 2．要约的约束力及撤回与撤销的问题 • 要约的约束力包含两个方面的含义： • 一个是指对要约人的约束力； • 另一个是指对受要约人的约束力。
• 联合国国际贸易法委员会于1980年在维也 纳通过了一项《国际货物买卖合同公约》
(Convention on Contract for the International Sale of Goods)。
• 根据该公约的规定，要约在其受要约人承 诺之前，原则上可以撤销，但是有下列情 况之一者就不能撤销：
• 成为禁治产人的条件为：
• (1)须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己 的事务；
• (2)须由本人或利害关系人（配偶、近亲属 等）提出禁治产申请；
• (3)须由法院作出禁止其治理财产的宣告。
• 法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告 人的民事行为能力。
• 当被宣告人心神或精神恢复后，经本人或 有关人员申请，法院可经一定程序撤销禁 治产宣告，恢复其行为能力。
• 要约的撤销，则是指在要约到达之后受要 约人接受之前将其取消。
• 至于要约人在其要约送达受要约人之前可 以将其要约撤回或变更，则是没有疑问的 。
• 一旦要约已经到达受要约人，要约人是否 必须受其要约的约束，在受要约人尚未作 出承诺之前，要约人是否可以撤销其要约 或更改其内容，对于这种情况，英美法、 德国法与法国法有各自不同的规定。
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• 英美法认为，要约原则上对要约人没有约 束力，要约人在受要约人对要约作出承诺 之前，随时可以撤销要约或更改其内容。 即使要约人在要约中规定了有效期限，他 在法律上仍可以在期限届满以前随时将要 约撤销。
• 德国法认为，除非要约人在要约中注明了 不受约束的词句，要约人必须受其要约的 约束。如果在要约中规定了有效期，则在 有效期内不得撤回或修改其要约；如果在 要约中没有规定有效期，则根据通常情况 在可望得到答复以前，不得撤销或修改其 要约。
• 最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共 和国民法通则）若干问题的意见（试行） 》第2条规定：“16周岁不满18周岁的公民 ，能够以自己的劳动取得收入，并能维持 当地群众一般生活水平的，可以认定为以 自己的劳动收入为主要生活来源的完全民 事行为能力人。”
• 限制民事行为能力，又称为不完全民事行 为能力或部分民事行为能力，是指法律赋 予那些已经达到一定年龄但尚未成年和虽 已成年但精神不健全，不能完全辨认自己 行为后果的公民所享有的可以从事与自己 的年龄、智力和精神健康状况相适应的民 事活动的能力。
• 法国法原则上认为，要约人在其要约被受 要约人承诺之前是可以撤销要约的。《法 国民法典》对这个问题没有作出具体的规 定，但是法国的法院判例认为，如果要约 人在要约中指定了承诺期限，要约人也可 以在期限届满以前将要约撤销，但是必须 承担损害赔偿的责任。即使在要约中未规 定承诺的期限，但是如果根据具体的情况 或正常的交易习惯，要约视为应在一定的 期限内等待者，如果要约人不适当地撤销
• 无行为能力人订立的合同无效。
• 限制行为能力人订立的合同，需要经过追 认或无行为能力人取得行为能力后方为有 效。
• 3．法国法
• 法国法把订约当事人的行为能力作为合同 有效成立的必要条件，如果当事人没有行 为能力，其所签订的合同不产生法律效力 。
• 根据《法国民法典》第1124条的规定，无 订立合同能力的人包括未解除亲权的未成 年人、受法律保护的成年人（包括官能衰 退者和因挥霍浪费游手好闲陷入贫困者） 。
案例阅读
• 1、林肯被刺国防部悬赏缉凶纠纷案---杨士 富，《国际商法理论与实务》，北京大学 出版社、中国农业大学出版社，2009年版 。
• 2、纽曼诉斯奇夫案( Newman v． Schiff) 1985---9张文博等，《英美商法指南》，复 旦大学出版社，1995年版。
• （二）承诺 • 1．承诺的定义 • 所谓承诺( Acceptance)，是指受要约人根
• (1)投邮主义。这是英美法的主张。英美法 认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺 一经投邮，立即生效，合同即告成立。
• (2)到达主义。大陆法系中的德国法规定， 承诺必须到达要约人才能生效。
• (3)过去，大陆法原则上采取了解主义，即 不仅要求收到对方的意思表示，而且要求 证明是否真正了解其内容时，该意思表示 才能生效。