2018年韩心怡民诉笔记总结

2018年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制：私力救济→私人调节、和解社会救济→人民调解、民商事仲裁公力救济→诉讼2】民诉特点：不告不理、强制执行力、法定性规范性。

3】民商事仲裁：（入口自制、出口强制）仲裁协议、或裁或诉，一裁终局。

4】劳动争议仲裁（前置）→劳动争议仲裁（无须仲裁协议）5】人民调解：可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。

司法确认裁定书有执行力。

6】法律地位→基本法、调整社会关系→部门法、内容→程序法、公私法划分→公法7】诉讼标的：争议的民事权利义务关系。

（与诉讼标的物区分）8】诉种类（相互排斥）（分类看原告诉讼请求）确认之诉（消极、积极）、给付之诉（财物、行为）、变更之诉（形成之诉）（改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系）9】反诉：如A→B、C反过来B、C→A请求独立（本诉撤诉不影响反诉）、程序管辖同一、牵连关系（基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实）2、民诉基本原则1】平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同2】同等与对等原则：同等是常态、对等是报复。

注：平等是对诉讼内关系，同等是对外关系。

3】辩论原则：贯穿诉讼全过程，不适用于非讼、执行程序。

口头+书面。

4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督：生效的判决、裁决、调解书（损国家、社会公利）审判监督+执行监督监督方式：抗诉+检察建议（再审+对人+执行检察建议）（当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象）支持起诉：公民个人不能支持起诉（检察机关可支持提起公益诉）3、民诉基本制度1】合议制度合议制：混合式合议庭（陪审制）+单一式合议庭独任制独任制适用：简易程序案件+大部分非讼案件。

选民资格案件（争讼性）→单一式合议制公示催告：公告阶段→独任制、除权判决阶段→单一式合议制陪审制适用：一审普通诉讼案件。

（普通程序、发回重审、一审再审）（二审非讼案件不能用陪审制）评议：少＜多数；不能多数报请审委会（不同意必须记录+签字）2】回避制度（证人、专家辅助人不适用回避）方式：自行+依申请+决定回避法定事由：自行回避（外观看不出）+申请回避（有可能被看见）（审判人员应回避，没自行回避+当事人也没申请，院长或审委会决定其回避）回避决定权：院长当审判长→审委会决定、审判人员→院长、其他人员→审判长（刑诉是院长）、检察长→检委会、检察人员和其他→检察长回避效力：决定前→暂停本案、3日内作出，被驳回→可本院复议，复议审查期间，不停止工作。

3】两审终审（例外一审终审）一审终审（不应当受理上诉的情况）：1）最高法作出的决定、裁定。

2）非讼。

3）确认婚姻效力（≠离婚案件）。

4）一审诉讼调解结案：调解书自签收之日生效，不得上诉。

5）大多数裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉）。

6）小额诉讼程序。

4】公开审判制度（开庭审理过程、判决宣告、裁判文书）注：合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。

公开审判的例外:1）法定不公开（应当）：涉国密、涉个私。

2）依申请不公开（可以不）：涉商密、离婚案件。

（注：涉及个人隐私离婚案件应当不公开）查阅权不能查：未生效、调解书、涉密涉私。

4、主管与管辖（3+1）1】级别管辖：中院管辖的一审案件：重大且涉外（额大、复杂、一方众多）、重大影响、部分知产和仲裁（除国内仲裁保全的案件）（专利案件，最高法确定基层管，基层管）。

（最高法想管谁就管谁）2】地域管辖：1）一般地域管辖通常：原告就被告。

（住所地：户籍所在地。

经常居住地：连续居住1年以上，住院就医除外。

居住地：事实状态，现在住所）四分法：双方离开vs仅被告离开（原被告均可管）、双方不自由仅被告不自由（被告就原告）、追索三费案件(赡养抚养抚育)（不止一个被告且不在一辖区：原被告均可管）、三种特殊（不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系：被告就原告）补充：被告被注销户籍，原告管，原告住所地与经常居住地不一致的，原告经常居住地管。

2）合同纠纷：被告住所地、合同履行地一致的管，都不一致，原告就被告）网购合同：信息网络交付标的的→买受人住所地为履行地、其他方式支付→收货地为履行地（有约定从约定）侵权纠纷：侵权行为地（＝侵权行为实施地+结果发生地）、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼：制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。

信息网络侵权：信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地公司诉讼：公司住所地。

3）专属管辖：不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷（农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖）、港口纠纷→港口所在地海事、继承遗产（被继承人死亡时住所地或主要遗产所在）4）协议管辖必须书面（电邮也可）、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多选、对消费者倾斜保护（格式条款且未提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应支持。

但法院不能主动认定）3】裁定管辖：1）指定管辖：特殊原因（法院为当事人、地震等）、2个以上同级争抢推诿且协商不成，共同上级管（跨省的共同上级为最高法）、移送管辖（移送来的案件不受法院管辖，不得再次移送，应报请上级指定管辖）2）移送管辖：受理后、无到有、限一次条件：受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。

移送一次，若移送错误，不能再次移送，应当报请上级指定管辖。

3）管辖权转移：上向下（确有必要+报请上级法院批准）、下向上（下仅有报请权）4】管辖权异议与应诉：条件：被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。

处理：审查，成立，裁定移送管辖权法院；不成立，裁定驳回（此裁定可上诉、不得再审、小额诉讼裁定不能上诉）。

应诉管辖条件：答辩期内未提异议、实体内容答辩陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖（17年3卷36单选：比较代表、较难）5、当事人有民事权利能力，才有民事诉讼能力。

1】当事人适格（所争议的民事法律关系的主体）适格例外（诉讼担当）：死者（著作、人格等）近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组当事人、公益诉讼法律规定机关组织。

2】当事人确定：原告与被告个体工商户：（同时注明经营者信息）。

个人合伙：3】必要共同诉讼：（不可分之诉）（标的共同的）1）挂靠关系2）个体工商户业主与实际经营者注：有字号的以字号为当事人）3）借用：出借单位+借用人（盗用不一样）4）一般保证连带保证：5）遗产继承6注：受害方（原告）：无人、限人自己（监护人-法定代理人）4】普通共同诉讼：可分之诉共同诉讼：一致对外。

有独三诉讼：双重反对。

5】代表人诉讼一方：人数众多（10人以上）诉讼代表人2-5人，每位代表1-2诉讼代理人。

起诉时人数确定--共同诉讼、共同诉讼起诉时人数不确定--普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格：1）中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。

2）环污、破坏生态、损公利，市（公民无主体资格、检察机关后顺位）公益诉讼与私益诉讼提起不影响。

7】诉讼第三人1）有独三：双重反对、独立诉（不告不理）、受理后辩论终结前。

2）无独三：案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。

理解例题：甲→乙（买受人）黄油饼干，乙起诉甲食品有问题，甲追加丙，丙提供的黄油有问题。

丙：无独三。

3）三撤之诉：有独三或无独三不能归责本人事由参与诉讼、知应知理解例题：我的手机，甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济，三撤之诉。

8】诉讼代理人委托代理人：（法务工作者、自然人近亲属、推荐的）特别授权≠≠≠委托书中仅写全权代理。

6、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日，以节假日期满后一工作日未届满日。

期间不包括文书在途时间。

不可抗力，障碍消除10日，依申请顺延期限，法院决定准许否。

2】送达调解书不得留置送达。

电子送达：判决书、裁定书、调解书之外委托送达：受委托主体只能法院。

公告送达：下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达（简易程序、支付令不得适用公告送达）3】保全诉前：应当担保（30日起诉）诉中：可以担保执行前：转移财产紧急情况，不申请法律文书难以执行、5日、负责执行财产一审法院4】先予执行适用范围：四费一金一酬、情况紧急注：先予执行只能依申请启动+担保的非必须性。

5】强制措施1）训诫、责令退出法庭：合议庭或者独任审判员决定2）拘传：主体特定+两次+无正当理由（拘传对象不限被告）法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3）罚款拘留：个人10万以下、单位5-100万拘留期限：15日以下。

制作决定书、可以合并适用、院长批准。

7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程，不适用非讼、执行程序（可和解）。

婚姻等身份关系确认案件不能调解。

应当调解：离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。

2】调解程序时间：诉前调解、审前调解、庭审调解。

方式：调解过程不公开（当事人同意除外）涉及三密的应当保密调解范围：调解协议超出诉讼请求的，法院可以准许。

（判决结案，不能超出诉讼请求）3】调解协议与调解书调解协议内容不公开（保护三益确要公开的除外）不需要制作调解书案件（一审中）：调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。

二审调解结案一律制作调解书（原理：一审还有个调解书）担保人拒签调解书：不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。

8、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据（12年新增）证人证言：类型→自然人、单位（刑诉无单位）费用：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。

（可以包误工损失→刑诉不能要误工损失）鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果：鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。

专家辅助人：帮当事人质证+对专业问题提出意见2】证据的学理分类1）本证反证：证明了不需要证明的事实→→反证2）直接和间接证据：借条复印件→直接、转账凭条→间接证据。

3）原始和传来证据3】证明责任和证明标准1）证明责任发生前提：真伪不明证明责任主体：当事人同一事实，只有一方需证明。

证明责任法定。

2）证明责任分配的一般原则：谁主张、谁举证（原则）合同纠纷：由负有履行义务的当事人承担举证责任。

一般侵权：原告对四要件承担举证责任（侵权行为+因果关系+损害后果+过错）特殊侵权：无过错归责原则的案件→→环境侵权、共同危险、医疗侵权：倒置因果关系。

责任倒置3+1案件：悬挂物、搁置物：倒置过错要件。

3）证明标准：高度危险覆盖（原则）、排除合理怀疑（例外）适用排除怀疑标准：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与事实的证明。

4】证明程序取证：1）可能损害国益、社益2）身份关系证据3）55条民事公益诉讼4）恶意串通5）依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等程序性事项。

法院依申请调取证据：1）国家有关部门保存，无权查阅2）涉及两秘一私案件3）客观原因不能自己收集的文书提出命令：书证在对方控制下，举证期限届满前，书面申请法院责令当事人交。