有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力

2009年12月23日，云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发了《关于公证债权文书强制执行效力有关问的通知》（以下简称《通知》），在该通知中这样明确规定“申请办理赋予债权文书强制执行效力公证，需由债权人、债务人双方共同向公证机构提出申请。债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。”该规定看似简单，但其中蕴含的法律争议，在《通知》的起草过程中引发了较大的争论，虽然最终人民法院认可了这样的规定，但这些法律争议并未于此了结。下面就对此进行一个简要的梳理。

一、有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力

我们都知道，通常的商业性借贷不同于亲朋之间的私人借款，无担保的商业性借贷是具高风险的行为，依信用的贷款仅是特例。绝大多数的商业性借贷都是有担保的，而债权文书中最重要的类型就是借款合同，所以，如果仅是作为无担保的借贷行为经公证后可被赋予强制执行效力，而其中的有担保的借贷合同不能被赋予强制执行效力，那么此项有关强制执行的公证业务范围就会被大幅缩小。如果因担保所引发的争议都必须经诉讼的法律程序加以解决，这样并不利于保护债权人，公证安全、效率的价值也就无法得以体现。

在《通知》的起草过程中，有同志提出按照我国法学理论之一说，抵押权属物权之一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立的担保债权实现，设定抵押物的协议。因此，按照物权行为的概念，抵押合同应属物权合同，而非债权合同，由此推知，抵押合同并不属于强制执行公证的对象。同理，其它的保证、质押等担保合同因不同于债权法律关系，故不能作为公证债权文书被赋予强制执行效力。

同时根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第130条的规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。”由于不得未经法院裁判直接执行担保人的财产，故也不能赋予有担保的债权文书强制执行的效力。上述理由在学界的争议非常之大，即担保的性质究竟是债权还是物权，担保人在主合同纠纷中的诉讼地位与权利，以及诉权是否可以约定放弃等重大、复杂的理论问题，由于争论双方都不可能完全说服对方，故在此多说无益，先把理论争议放一边，仅从法律的具体规定上进行分析。

《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”该规定的意义在于明确了担保合同的相对独立性和主合同的完全独立性，即担保合同的效力不及于主合同。虽然主合同无效，担保合同也无效，但反之既使担保合同无效，主合同仍然有效。《物权法》第172条亦有相同规定。因此，在有担保的债权文书中，实质上是有主合同与从合同分别存在的，其中从合同即担保合同可以是单独订立的书面合同，也包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等，也包括主合同中的担保条款。既然有主从合同之分，强制执行效力在发生时对主合同与从合同也应当加以区分，正如《担保法》若干问题的解释第130条规定的那样，主合同发生法律效力了，仍不能直接执行担保人的财产。因此，在没有取得担保人同意的情况下，担保合同没有强制执行效力，赋予债权文书强制执行效力，其实仅是赋予了主合同具有强制执行效力，其强制执行效力仅及于债权人与债务人之间。这种情况下，即使对主合同赋予了强制执行效力，对担保人财产也不能直接采取强制执行措施，公证机构也不能出具针对担保人的执行证书。

因此，有担保的公证债权文书能否被赋予强制执行效力，回答肯定的，但应注意区分主合同与从合同。一般而言，对主合同赋予其强制执行效力没有问题，当债务未履行时，人民法院可依据公证的执行证书对债务人直接采取强制执行措施。而对于从合同即担保合同，则应当依据担保人的意愿、担保的方式视具体情况进行不同的处理。简言之，有担保的公证债权文书可以被赋予强制执行效力，但其强制执行的效力并不当然及于担保人或担保财产。

然而应当注意根据对《通知》中要求的理解，并未将主合同与担保合同作区分，仅是强调了对于由第三人提供担保的，一律要求获得担保人的书面同意。对于有债务人提供担保的则未作特别规定。这是因为主合同如被赋予了强制执行效力，对第三人作为担保人的权益可能会产生不利的影响。

二、担保合同能否被赋予强制执行效力

有同志认为在《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条中规定了赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，包括借款合同、借用合同、无财产担保的租凭合同等，在该条规定的6种类型中，并不包括担保合同。主张对“公证债权文书”作狭义的理解，即能被赋予强制执行效力的债权文书只应当是简单的、明确的、无争议的债权，而担保法律关系与一般的债权债务关系不同，其具有独立特性，担保人也有其不同于债权人、债务人的权利和义务，担保所引发的争议，公证并不能解决。故认为担保合同不能被公证赋予强制执行效力。上述观点并非没有道理，但如此机械的理解法律，对公证而言却无异于作茧自缚，很大程度地降低了赋予强制执行效力公证文书的适用范围和作用。

首先，2006年颁布的《中华人民共和国公证法》，将公证定义为一种证明活动，其纠纷也适用于民事诉讼，因此公证法律关系就其实质来说仍属于民事法律关系的范畴。民事法律关系与行政法律关系的一个重要区别在于，民事法律关系有“法无禁止即许可”的法律原则，相对于行政法律关系的则是“法无许可即禁止”。所以，对公证而言不能因为没有法律、法规的明确规定就完全否定公证对其的适用，担保合同能否被赋予强制执行效力不能用如此简单的理由予以否定，能否适用完全是可以争论和实践探讨的。

其次，如果担保人在主合同办理强制执行公证时已同意当债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行，这种情况下可否依据担保人的承诺直接执行担保人的财产。这里有一个重要的理论问题即当事人的诉权能否约定放弃。同意观点认为诉权与所有其他的民事权利一样，当事人享有处分权，是可以自由行使的，也可以承诺放弃。法院应尊重当事人的意愿，法院一般只能因新的事实和证据或者基于欺诈胁迫等违背当事人真实意思表示的原因而受理同一纠纷。否定的观点则认为诉权是程序性权利，并受诉讼法律之调整，属于公法权利的范畴，当事人可以不行使该权利，但却不能通过调解、约定等方式而事先放弃。在此对上述争论也不予评说，仅说明：认同或者不认同诉权可以约定放弃的观点，对于在担保人同意的情况下，能否赋予担保合同强制执行的效力就会得出完全相反的结论。显然《通知》中采纳了第一种观点，认为如果担保人以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行的情形下，公证机构办理的具有强制执行效力的公证债权文书，其执行效力及于担保人或担保财产。也就是说，在担保人同意的情况下，即视为担保人对担保财产进行了的处分，并放弃了诉权，担保合同也可以被赋予强制执行效力，公证机构可据

此出具执行证书。但在这种情况下如何保障担保人的利益不被侵害，在《通知》中也规定如果“赋予强制执行效力的文书内容不真实、不合法或有证据表明是债权人、债务人相互串通损害国家、集体或他人利益的”属于债权文书错误，人民法院可裁定不予执行。这样也就为承诺可以强制执行的担保人的提供了相应的救济途径，即担保人如认为债权人、债务人的行为损害担保人利益，担保人可以申请法院裁定不予执行公证债权文书。

第三，一般而言，依据担保财产的所有权归属,可将担保区分为由债务人提供的担保和第三人提供的担保。在赋予公证债权文书强制执行效力时，如果是由债务人提供的担保，担保义务与债务履行的义务本身主体是合一的，担保人的意思表示即是债务人的意思表示，债务人完全可以为履行其债务而处分担保财产，并承诺被人民法院强制执行，也可以这样理解，此时债务人同意赋予担保合同强制执行效力的行为不存在损害担保人（即债务人本身）的利益问题。且由于担保财产即归债务人所有，而人民法院强制执行的最终效力可以说涵盖了被执行人全部财产（仅保留自然人基本的生存必需用品），故此种情况下强制执行的效力一般也就及于担保财产，因此不必再要求担保人（即债务人）再次书面同意可强制执行其担保财产的问题。典型的如债务人以自己财产设定的抵押、质押。所以，对于由债务人提供的担保债权文书，在赋予主合同强制执行效力的同时一般也就认为对该债务人所提供的担保合同赋予了强制执行效力。故在《通知》中对由债务人提供的担保没有作特别规定。

而对于由第三人提供的担保，在《通知》中作了明确的要求，这是因为担保人此时有不同于债务人的权利义务，其有独立的利益诉求，且在实践中出于对第三人财产权益的保护，防止债权人、债务人双方恶意串通损害担保人的利益，因此，法律有特殊的规定。

如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第130条的规定“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”就是这个意思，该条中规定的担保人实质也就是非债务人的第三人。再如《担保法》第20条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”保证这种担保方式是典型的第三人提供的担保，该条同样体现着对第三人作为担保人的特殊保护，也意味着如果债务人放弃对债务的抗辩权的而损害了保证人的利益，保证人就可对债权人行使抗辩权，此时也不能直接执行担保人财产。

最后，如何理解《通知》中的担保人“书面同意”。在《通知》中要求，如债权文书设立了由第三人提供的担保的，则应取得担保人的书面同意，即担保人应以书面形式明确同意赋予债权文书强制执行效力，并同意如债务人不履行义务担保人愿意接受强制执行。这里的“书面同意”有两层意思,第一层意思是担保人要同意作为担保对象的主合同被赋予强制执行效力，第二层意思是担保人要同意承诺在债务人不履行义务自己愿意接受强制执行。而这“书面同意”的第二层意思，就是担保人对其诉权的放弃，其作用和效力与“执行担保”相类似。什么是执行担保，在《民事诉讼法》第208条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保最大的特点就在于，执行担保是向法院提供的担保，而不是对债权人提出的，其一经成立，即得到国家公权力即法院的确认，当被执行人未履行义务时，无须再经过诉讼程序就可以直接处分保证人的财产，此时的担保人也就成为了被执行人。其法理依据在于，担保人在向法院提供担保时，明确表示愿用其财产

接受法院的强制执行，这是其依法行使对其财产的处分权，与权利人自愿放弃其权利一样，只要不违反法律的强制性规定，不损害国家、集体或第三人的利益，法院即可以直接对其财产予以强制执行。同样地，公证机构在办理依法赋予强制执行效力债权文书时，亦要求担保人书面明确表示愿接受法院的强制执行，在经公证机构依法对其合法性、真实性进行审查后，也可视为担保人对其财产的依法行使了处分权，并且此时的同意不仅仅在是合同订立时，而是在签发执行证书时，此时违约已经发生，在主合同已被赋予强制执行效力的情况下，人民法院可以对担保人可直接采取强制执行措施。所以，在公证的实践中，尤其要注意，当债权人向公证机构申请签发执行证书时，如果是第三人提供的担保的，公证机构应当征询担保人对履行担保义务的意见，并取得担保人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件，此即是“书面同意”的第二层意思。该“书面同意”必要时可在申请执行同时由公证机构转交人民法院。

综上，在一般情况下，在没有担保人同意的的情形下，担保合同未经裁判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产，公证同样也不能赋予担保合同强制执行的效力。但在担保人同意的情况下，对于担保合同是能够经公证被赋予强制执行效力的，至少这一问题是可以讨论并实际操作的，在《通知》肯定了此观点。当然同时也要注意到在第三人提供担保的情形下，对其权益的保障应当给以足够的重视，且要正确理解法律对此的特别规定。

三、具不同担保方式的公证债权文书被赋予强制执行效力解析。

在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中，规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金五种。个人认为并非

上述五种担保方式的债权文书均可作为赋予强制执行效力的公证债权文书的范围，且不同的担保方式在公证实践中应作不同的区分。第一，关于保证。依《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证又分为一般保证和连带责任保证。依保证的概念，保证都是有第三人提供的担保，在公证赋予其强制执行效力是，必须取得保证人的书面同意。

对于连带责任保证，由于法律规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。所以，在《通知》的起草过程中，对有连带责任保证的债权文书赋予强制执行效力没有争议。即只要取得保证人的书面同意即可。

在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条第二款之规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”此情况下直接赋于债权文书制执行效力就与一般保证人的先诉抗辩权相冲突。因此，如果对一般保证人强制执行，就必须由其书面放弃其所享有的先诉抗辩权，依据《担保法》的第17条第三款规定，一般保证的保证人可以书面放弃先诉抗辩权，即“保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”，保证人便不得行使先诉抗辩权。所以，债权文书设立的保证为一般保证的，不但要取得保证的书面同意，还必须由保证人书面放弃其享有的先诉抗辩权。所以，在公证实务中，公证员必须能够区分连带责任保证与一般保证，并向担保人明示其不同的权力和义务。保证人没有书面放弃先诉抗辩权的，公证不能赋予其强制执行的效力。

另外，要注意到《担保法》第20条第一款的规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”即前面已论述过的，为防止债权人与债务人串通损害保证人利益，在公证机构出具执行证书时，必需征询保证人对履行担保义务的意见，并取得保证人同意履行担保义务并接受强制执行的书面文件。如果保证人要求行使抗辩权的，公证机构也不得针对该保证出具执行证书。此时，对保证合同的争议只能通过诉讼解决。如果是在执行过程中保证人才发现债权人与债务人串通损害其利益的，保证人可请求法院裁定不予执行。

第二，关于抵押。所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押应当区分抵押财产是由债务人还是由第三人提供。

对于债务人提供抵押物的，只要债务人无异议，公证在赋予主合同强制执行效力的同时即可赋予抵押合同强制执行效力。如在《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中就规定“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”故此种情形下，抵押权的实现无须再经过诉讼程序，抵押权人可直接申请法院执行。

对于第三人提供抵押物的，依据《物权法》第195条的规定，实现抵押权的途径均为两种方式：一是双方自主协议，即抵押权人与抵押人协议以折价或者拍卖、变卖抵押财产方式实现抵押权。二是通过司法途径，即《物权法》第195条第二款的规定“抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”需注意，该规定是非诉程序，也就是说并不

需要再由法院就抵押权作出裁判，而是法院依照抵押权人的申请，依据主合同、抵押合同、抵押登记、各方意思表示等证据，经审查后由人民法院采取拍卖、变卖抵押财产的方式实现抵押权。无论是双方自主协议还是通过司法途径，此时的抵押人对抵押权人、债务人、人民法院均可独立的作出意思表示，表达其诉求并行使相应的权利。所以在第三人提供抵押物作为担保的情形下，必需取得抵押人的书面同意，承诺如债务人不履行义务抵押人愿意接受强制执行，这样才可由公证赋予该抵押合同强制执行的效力。

关于最高额抵押合同能否赋予强制执行效力的问题。有两种不同的观点，一种认为最高额抵押合同在订立时，债权并未确定，不符合公证债权文书要求债务给付数额明确的要求，故不能经公证赋予强制执行的效力。另一种认为虽然只要公证机构在出具执行证书时能够确定债权的数额，就并不违背债务数额明确的条件，可以赋予其强制执行效力。该两种观点都各有道理，仅是争论不会有明确结果，还要看实践的情况。但有一点很关键，即最终确定债权数额的方式和结果能否获得债权人、债务人及抵押人的认可，如果认可的话，公证机构是可以出具执行证书的，也是可以被法院接受并强制执行的。

第三、关于质押。对于动产质押，由于质押财产已由债权人占有，所以依据《物权法》第219条第二款的规定，债权人即质权人有单方变卖、拍卖质押财产的权利，故一般情况下并无需借助人民法院的强制执行。但并不是说动产质押合同就无需公证赋予强制执行效力，因为这涉及当事人的诉权和质押合同争议解决的问题，所以赋予质押合同强制执行效力对质权的实现仍有重要意义。公证实践中在对动产质押合同进行合法性、真实性的审查时应当注意《物权法》第212条的规定，即动产的质权自出质人交付质押财产时设

立。这也是赋予动产质押合同强制执行效力的必要条件。

对于权利质押，同样的当质权人能够自主单方实现质押权时，其自力救济即可，但赋予其强制执行效力仍有重要意义。尤其当实现质权需要出质人协助、配合时，就可直接请求人民法院强制执行。有一点在这里强调，权利质押的质权往往是以出质登记为生效要件，因此，出质登记是公证必需重点审查及核实的对象。

第四、关于留置。《物权法》第230条规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”根据留置权的定义和特征，留置物都是为债权人直接占有，即债权人完全可以自主实现留置权，而无须再由人民法院采取强制措施。另外留置是在债务人不履行到期债务，而债权人恰好又合法占有债务人的动产的这一特定情形下才产生，所以留置权一般不会事先约定，也极少会出现留置合同，因此个人认为留置这种担保方式一般不存在公证赋予强制执行效力的问题。

第五、关于定金。依据的定金特征及担保方式即“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”所以定金多出现在典型的双方均有对等给付义务的双务合同中，也就是说合同双方都有履行义务，都可能违约，双方彼此存在对等给付的情形，也都可能在债权人、债务人二者的身份中互相转换，故其完全不同于债权文书。而赋予强制执行效力的公证债权文书的条件之一就是“债权文书中的偿付义务由债务人单方承担，没有对等给付的情形。”因此对于定金这种担保方式，因其主合同就一般不符合公证赋予强制执行的条件，故定金的争议，亦是合同履行双方的争议，且不可能债权、债务关系明确。公证机

构也无权对此裁判认定。故定金这种担保方式一般不可被公证赋予强制执行的效力。

担保法律关系在我看来是最晦涩、最复杂、也争议最多的民事法律关系，比如说还有保证期间与诉讼时效、最高额保证或抵押数额的认定、反担保、抵押优先权、担保权的竞合、担保顺序等问题，在实践中在的纠纷、争议都非常大，也多引发诉讼，故公证机构在办里相关公证业务时，对担保问题所隐含的法律争议要有所预见，加以预防，提供全面完善的法律意见，避免纠纷的发生，使赋予强制执行效力的公证债权文书在实践中有效的发挥其坚实的作用。以上是本人对云南省高级人民法院与云南省司法厅联合下发的《关于公证债权文书强制执行效力有关问的通知》中有关担保问题争议的个人的观点，非常之粗浅，亦没有完全的说服力，仅是先说上几句，希望借此让各位公证同仁继续进行深入的讨论、研究和探索。