最新民间借贷法律适用问题(余晓汉)课件ppt

民间借贷法律适用问题(余晓汉)
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一、背景依据
（一） 经济社会背景——创业创新需求与融资难
1. 民间借贷活跃、规避形式多样（虚假交易、名义 联姻、企业高管以个人名义借贷）。
“其政闷闷，其民淳淳；其政察察，其民缺缺”（《道德经》第58章） “温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会 在公民中得到尊重”（[英]边沁）
（第224条）组织、领导传销活动罪；（第225条）非法经营罪。
其中与民间借贷最密切的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
3. 有关实践问题
（1） 债权人同时起诉担保人和主债务人情况下，民 刑交叉案件存在法律事实牵连和竞合并存，民事案件主 体与刑事案件主体不完全一致，只有符合《民事诉讼法 》第119条的规定，应予受理。 如果民间借贷（主债务）
2. 非法集资犯罪与民间借贷的关系
区别：是否向特定人借贷；联系：由单一到量的结合。
非法集资犯罪
——《刑法》规定罪名7个和《最高人民法院关于审理非法
集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：违反国家金融管
理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为；
具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。其中非法性包
括未经依法批准和借用合法经营吸收吸收资金两种；不含非经济
领域的公益性集资；欺骗性不是必备要件。《刑法》涉及的7个罪
名：（第160条）欺诈发行股票、债券罪；（第174条第1款）擅自
设立金融机构罪；（第176条）非法吸收公众存款罪；（第179条
）擅自发行股票、公司、企业债券罪；（第192条）集资诈骗罪；
根据“新民诉法司法解释”第一百零六条：“ 对以严重侵害他 人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法 形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
——非法证据判断上的利益衡量：取证违法性所损害的利益与 诉讼（忽略取证违法性）所能保护的利益。
——未经对方同意的录音资料未必不合法，最高法院1995年 《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为 证据使用的批复》过严。
重合或者部分重合，导致案件的刑事、民事部分在程序处理、责 任承担等方面相互交叉和渗透。 （2）“竞合型”（同一行为）；“牵连型”（不同行为）；“ 一时难定型”。 （3）处理方式：A.国际上主要有分离式（平行式，英美日等国 ）与附带式（准许被害人任选附带民事诉讼、先刑后民、单独提 起民事诉讼等三种方式）：尊重民刑差异，突出民诉独立性，保 障被害人利益，多元化解决赔偿。B.我国立法上有刑事附带民事 诉讼制度和中止诉讼规定。司法实践在历史上倾向“先刑后民” ，后发展为先刑后民与刑民并行模式，但传统影响仍存在——“ 两高一部”2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问 题的意见》。
5. 民间借贷合同的管辖可能因合同是否生效而不同： 自然人之间的借款合同因出借人未提供借款而未生效， 无合同履行问题，由被告（出借人）所在地法院管辖。
6. 借款到期后双方同意以非货币形式履行还款义务后 产生争议，因法律关系的性质仍是借贷合同关系，出借 人同意变更履行方式不等于放弃管辖利益，故原则上仍 由出借人所在地法院管辖。但是，如果约定代替偿还义 务的标的物为不动产时，是否由不动产所在地法院专属 管辖？代物清偿为要物契约，成立需合意和现实给付， 不动产物权非经登记不成立代物清偿。
四、借款保证下的（共同）被告
——
第四条
【要点】
1. 四种情形：（1）连带保证下，仅起诉借款人，
可以不追加（原则上）；（2）仅起诉连带保证人，可 以追加（选择性）；（3）仅起诉一般保证人，应当追 加（强制性）；（4）仅起诉一般保证下的借款人，可 以不追加（原则上）。
2. 实践中是否追加，应当考虑尽量避免诉累和案件 反复。 ——主债务虚假问题； ——多种保证并存问题； ——
涉嫌非法集资犯罪，如果出借人仅起诉一般保证人，则在民间借 贷移送刑事处理的同时，仍应追加主债务人为共同被告（对一般 保证人执行可以根据刑事追赃分配结果和执行主债务人其他财产 的结果而定）。
2. 2014全国法院审结民间借贷案件102.4万件，仅次 于婚姻家庭案件数（162万余件）；从2011年至2014年 民间借贷案件结案数年均增长19.95%。
3. 回应投融资需求，统一裁判尺度——《最高人民 法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 （以下简称《民间借贷规定》）
（二）法律依据
2.民刑并行（民事继续审理+刑事移送）：“虽有关联但不是同
一事实的涉嫌非法集资等犯罪”。
3.中止诉讼：另案结果对本案有预决性(配合民刑并行)。 4.民刑分离：起诉担保人
【解说】 1.民刑交叉基本问题——基本内涵、主要类型与处理方
式选择 （1）民事案件与刑事案件在法律事实、法律主体方面存在完全
物保与人保并存问题；
五、民刑交叉问题
——第五条至第八条 【要点】 1.先刑后民：“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”
【关键词】：“本身”；“非法集资犯罪”（相对于第6条“非 法集资等犯罪”，第5条仅涉及此罪；如果民间借贷不涉嫌此最而 涉嫌其他犯罪[如伪造公文或者私刻公章罪]则适用第6条）；“同 一事实”为自然意义的同一行为或事实。
（二）管辖
1.第3条是关于合同履行地规定，并不排除《民事诉
讼法》第23条的管辖原则（含被告住所地法院管辖）。
2.民间借贷“接受货币一方所在地”基本类型：出借 争议在借款人所在地；还款争议在出借人所在地。
3.合同履行地的法律意义：标的物风险转移；履行费 用分担；违约认定；诉讼管辖；
4.诉讼法中“接受货币一方”系合同双方当事人之一 方（出借人或者借款人），而非双方约定或者指定代为 接受货币的第三人（合同双方之外的实际收款人）；
《民法通则》、《合同法》、《物权法》 、《担保法》、《民诉法》、《刑诉法》等
5. “被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩 ”，“抗辩”不同于“否认”，前者需要提供证据，后 者无举证责任。被告否定债权凭证持有人的债权人身份 ，必须提供事实依据进行抗辩，不能单纯否认。
6.被告抗辩成立后的结案方式：裁定驳回起诉。 7. 关于非法证据的使用问题