视听资料的取证方法与应用

视听资料的取证方法与应用（转）
标签： spaq12315 分类： 监管研究-办案 2011-09-19 06:43
吉林市食品药品监督管理局 崔 岩 杨 君

随着社会发展，信息化的程度逐步提高，相对人违法反调查能力手段越来越高，隐蔽性越来越大，应当重视视听资料这类证据在案件突破上的作用，因此，学会视听资料的取证方法和应用是非常必要的。视听资料是证据7大类中的一种，指采用现代技术手段，通过录音、录相、照相所记录的语言、声音、行为和形象及电子计算机储存的信息来证明案件真实情况的资料，也即视听证据。包括与案件事实有关的照片、底片、幻灯片、录音带、录像带、磁盘以及计算机软盘等。它既不同于以文字符号表示内容证明案情的书证，也不同于以外形特征来证明案情的物证。它是随着科学技术发展、社会进步、新型犯罪、智能犯罪明显增多，而出现的一种新型证据形式。视听资料所记录的内容往往较为客观真实的反映事物原貌，在案件的调查活动中，具有其他证据种类无法取代的地位，它具有“望之有形、听之有声、查之有据”的特殊功能，具有客观、直接、准确、形象、科学和综合性的特点,在药监执法过程中，很多人忽视对视听资料的索取，但其实视听资料对于案件的定性起着非常重要的作用，我局自去年开始，尝试在一些大要案中使用视听资料，取得了比较好的成效，有力的震摄了个别违法分子的气焰，很多企图逃避责任的当事人见执法人员手执照像机、摄像机进行工作时，迫于压力大都对违法行为如实承认，对执法人员的工作也心悦诚服。下面结合我局的工作实际，谈一下对视听材料的一点浅显的认识。

一、视听材料证据的表现形式

目前，我们接触到的有录音、照相、录像、计算机数据4种。录音时采用笔式录音机或普通微型录音机，录音能逼真的反映出说话人的音质、音素、语言习惯、说话时的心态等，说话人一般不会加以否认，主要是向当事人或证人调查时辅助调查笔录使用，也可在食品、药品扩大宣传疗效时取证用。

照相时用数码照相机或一般照相机，照相能逼真的反映出现场情况，在当事人正在进行的违法行为取证时用最为直接，也作为现场检查时在查封扣押贴了封条后，对证据的固定等。

录像证据具有准确、完整、连贯、再现原状等特点，内容丰富、广泛、容量大，有运动的人、物形象及背景参照物，可以直接收录，随时观看，既显境又显语言，能逼真的反映出现场情况，当事人一般不会否认，因此，他的应用很广泛。

计算机数据指储存于计算机

的资料、数据等材料，如药品、器械的购进记录，销售记录等等，现在各比较大的单位，都在用计算机管理单位药品、器械的购销存业务。

二、视听材料证据的特点

与其他证据一样，视听材料证据能够证明案件的真实情况，都有客观性、关联性等共同属性，但它作为科学技术发展并运用到药监实践的产物，又具有不同于其他种类证据的特点，具有“望之有形、听之有声、查之有据”的特殊功能，客观、准确、形象、科学，集书证、物证之优点于一体，有助于客观、公正地了解案情。其主要特点是：

（1）、直接、逼真。视听材料可以将当时的声音、图象、当事人的动作、表情及现场环境等如实记录，其内容丰富全面，使人感到如临其境、如见其人、如闻其声，是比较科学的记录方法之一。还可以反复使用，对问题性质的认定和评价更加准确。

（2）、稳定。与证人证言等容易受主客观因素影响发生变化相比，视听材料证据反映的内容可以长期保持不变。如照片、录像带、录音和计算机储存的资料容量大、体积小、重量轻、便于保存，只要保存好磁带、拷贝、数据不致变形、变质，就可以反复使用，多年后仍可重现，具有较长时间的稳定性。

（3）、易编辑、伪造。视听材料是用科技手段制作的，所以能比较容易地采用科技手段加以编辑甚至篡改。特别是采用数字方式制作的，如光盘刻录等，因此运用时应当注意鉴别，认真审查判断其真实性和可靠性。

三、视听材料的取证方法

1、取证要求：

⑴、必须合法。取证方法、取证程序必须符合法律法规的规定，不得侵害当事人的合法权益；⑵公开进行。在这里要注意，行政执法与公安刑侦的区别，刑侦人员可以用秘密的手段，但行政执法应该公开进行，最好是取得当事人的认可或默认；⑶表现形式要能准确反映案件实际；⑷要有明确的时间、地点，(5)要制作文字说明，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条的规定，视听材料要由执法人员附文字说明，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。（6）要与现场检查笔录与调查笔录互相印证，形成证据链。

2、取证方法：

⑴、照相证据取证时最少得照2张，1张照大环境，证明在那儿照的，1张照小环境，照需要取证的对象，大环境必须包含小环境，而且必须让人一

看就知；我局的一般做法是：首先照整体的全景式照片，所收录内容包括，场所的整体布局，检查现场的人员。其次照违法物品的方位及其四周的情况。然后照违法物品的近距离写真，包括物品的名称、生产厂家、批号等。以上布骤根据案件的需要决定照片的多少，尤其是对违法物品的近距离写真，此时须从物品的各个角度多拍几张，然后回去遴选。

⑵、录音证据收集时要先录说明时间、地点，录谁的话等提示语，然后录具体内容，但我个人认为，对于行政执法，录音的作用正在被录像取代，因为录像在功能上更高级。

⑶、录像既有声音又有图像，能真实的反映违法行为发生时的情形，是比较重要的取证手段，录像时要对环境内外围的情况都要进行摄录，着重于需要证明的事上；

⑷、计算机储存材料，主要采取下载的方法，要说明何时何地从那儿下载的。今年面对现在违法行为越来越隐密的实际，我局的执法人员在取证上又采取了新的方法，一是利用计算机网络，在国家局和省局的网站上查找、下载一些资料，如药品的批准文号，医疗器械的注册证号等，例如，执法人员在我辖区的一家医院检查时，发现该院的一台医疗器械的注册证上的审批日期为2001年12月6日，而注册证的批号为006号，执法人员认为无论如何，该省的注册证审批也不会进行到年底才批了6个，于是，执法人员上网查找资料，发现该注册证为擅自涂改的，面对铁一般的事实，当事人如实承认了违法事实，接受了处罚。二是通过调取当事人电脑中的存档，获取有价值的资料，在2005年我局执法人员在一药店执法时发现，该药店有无证经营注射器的嫌疑，但负责人拒不承认，检查票据与购进记录，又均未发现异常，这时执法人员看到了收银台上的计算机，于是请负责人打开电脑，通过查找销售记录，我们发现其无证经营注射器的事实，原来，该药店的注射器的存放都在暗处，柜台根本不摆放，而提供给执法人员的购进票据也是经过挑选的，没想到最后让执法人员在计算机上找到了线索。通过计算机与网络，我们发现了很多新的案源，找到了很多新线索。

（5）、调取与案件事实有利害关系的单位、个人或当事人手中的视听证据。比如我局有这样一个案件，某大药房对于违法销售的盐酸曲马多称只有10盒，并提供了从市内批发企业票据一张，据票显示，确实只有10盒，但执法人员对此产生怀疑，于是到批发企业调查，通过调查批发企业电脑中的出库数据，发现该大药房共购进3批盐酸曲马多共50盒，面对执法人员的证据，当事人承认了全部违法事实

。

（6）、收集新闻工作者手中能证实案件事实的音像资料。一些违法行为发生时，一些新闻工作者出于责任心、事业心，往往把其中的一些过程秘密地摄录下来。行政机关可以依法将这些视听资料调取过来，经鉴别后作为证据使用。

四、视听资料的甄别与使用

1、注意视听资料附文中有关反映制作的时间、地点与视听资料内记录的场景是否相符。必要时需对照片或录音带中所反映的案发场景进行实地核查。

2、审查视听资料制作人或提供人的身份、年龄、背景，看其与案件当事人有无利害关系，分析其所提供资料的真实性、可信性。

3、注意视听资料有无被拼接、剪辑、消磁或篡改。视听资料作为高科技产物，信息量大，但是也容易被伪造。行政机关在运用时应当特别注意鉴别其真伪。

4、结合案情，分析视听资料与其它证据的关联性。对视听资料中的内容进行全面综合分析，看与其它物证、制作设备、证人证言、受害人陈述、犯罪嫌疑人供述等是否能形成有力的证据链条，构成完整的证明体系，找出矛盾，分析鉴别视听资料的真伪程度和证明力，在调查结束后，对案件合议时，必须按证据的“三性”即客观性、合法性、关联性，严格审查判断，与其他证据相互印证，查证属实后才能作为定案证据。

五、视听材料证据的存档

1、照相证据：照片洗出来或打印出来后，在附页上注明照相的时间、地点、谁照的、证明什么等内容，随案归档。

2、录音证据：保存于电脑或保存录音带，在笔录附页上，说明录音的时间、地点、谁录的、录的谁的音、证明什么、录音内容存放地点等内容。

3、录像证据：可刻录成光盘，其他同录音证据。

4、计算机储存材料：可打印出来，随案归档。也可存放于工作电脑，在案卷中，在笔录附页上，注明何时、何地、是谁、从那儿的电脑的那一盘下载的、证明什么、储存材料存放地点等内容。

总之，视听资料作为一种新的行政执法证据涉及现场勘查、物证照相、物证录相等诸多方面。需要视听技术人员金面掌握本专业基础理论，熟练使用本专业仪器，并能准确鉴别视听证据，使这种新的证据种类发挥出重要作用，相信通过药品行政执法的不断深入，视听资料一定会发挥越来越重要的作用。

原载〈中国医药报〉



参考导读：

一、照片的证据效力
1、照片属于哪种证据类型

（一）、各诉讼法对证据的规定

（１）民诉中证据的类型：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）

当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

（２）刑诉中证据的类型：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。（根据《刑事诉讼法》82条的规定,刑事诉讼当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人）

（３）行政诉讼法中证据的类型：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。

2、照片属于书证还是视听资料

（１）什么是照片

（２）书证：书证是指用文字、符号、图表等形式表达一定的思想或行为，其内容能证明案件真实情况的物品，如各种文件、文书、合同、票据、提单、商品图案、委托书、房产证等。
书证具有以下三个特征：

（a）、书证是用文字符号记载和表达人的思想或行为内容的物品；

（b）、书证所记录的人的思想或行为是可供他人认识和了解，并且能够证明案件有关情况的；

（c）、书证是固定在一定物件上的思想或行为内容，常见的载体有纸张、金属、石块、竹、木、塑料等，制作方法可以是手书、印刷、刻制、电脑排印等

(３)视听资料：视听资料，是指能够通过录音、录像、照像和计算机等方式储存的能够证明案件真实性的信息及其载体。它具有可视性、连续性的特点，并且便于保存和使用。视听资料既不同于以外形、特性等证明案情的物证，也不同于以文字、符号等证明案件的书证。它是随着现代科学技术的发展和司法实践的需要而产生的一种新的刑事诉讼证据种类之一。视听资料所储存的信息资料，包括反映案件事实的原始音响、图像和数据等。其载体包括录音、录像真带、照片、胶片、激光磁盘、计算机软盘等。

(４)书证与视听资料的关系：

视听资料与书证既有相同之处也有不同之点。相同之处在于它们都以一定的思想内容来证明案件事实。区别在于，首先，书证是以书面文字形式记载的思想或者行为内容来证明案件事实的。视听资料主要是以音响、图像、数据来反映案件的内容的。但是，并不能否认的是视听资料中也有以文字形式反映人的思想的内容，但绝不是单纯的用文字和符号证明案件事实的；其次，书证是以静态的方式来证明

案件事实的，而视听资料则是可以动态的方式来证明案件事实，其具有生动逼真的特点，书证则无可比拟。 书证具有直接证明案件事实的功能，而视听资料具有间接性。
(５)图片只是一种载体，通过它记录的内容来确定其是书证还是视听资料，如果图片记录的内容本身就能直接证明案件事实，那他就是书证。如果图片中的内容是一个具体的物或者文书，或者其它，而是这些内容包含的信息来证明案件事实，则其应该为视听资料。

3、图片归属于不同的证据种类对其效力的影响

（１）证据规则的规定：第七十条　一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（a）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（b）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；

（c）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；

（d）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

可见，如果照片被认定为书证，对方必须提供证据进行反驳。而照片如果被认定为视听资料，对方可以主张该证据是以非法的手段取得，该视听资料有疑点来进行反驳。

三，从照片在案件中的作用看其效力

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十六：对单一证据，应当注意从以下几个方面进行审查：

1.证据取得的方式；

2.证据形成的原因；

3.证据的形式；

4.证据提供者的情况及其与本案的关系；

5.书证是否系原件，物证是否系原物；复印件或者复制品是否与原件、原物的内容、形式及其他特征相符合。

如果照片证明的事实有其它证据能够相互印证，那么证据被采纳的可能性就大。如果只由照片一个证据来证明案件某一方面的事实，那么需要对照片拍摄的时间，地点，对照片进行必要的说明，使证据记载的内容与提供材料者主张的事实具有关联性可采性。

二、偷录偷拍获取的证据材料一律无证明效力吗（黄璞琳 ）
偷录偷拍，与“钓鱼执法”、“陷阱取证”，不完全等同。

1995年3月6日法复[1995]2号《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能

作为证据使用。”据此，有人认为未经对方同意偷录偷拍获取的证据材料，不具有证明效力。

但是，2001年12月6日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 第八十二条规定：“本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。” 2002年6月4日通过《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“下列证据材料不得作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益取得的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……”第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 第七十九条规定：“本院以前有关行政诉讼的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”

“不合法行为”，与“违反法律禁止性规定”，显然涵义不同。而且，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项明确，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益取得的证据材料，不得作为定案依据。因此，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项、第五十八条相冲突。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十九条所确定的法律适用原则，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》不再适用。也就是说，只要偷录、偷拍不违反法律禁止性规定，不侵犯他人合法权益，所获取的证据材料是有效的。

“钓鱼执法”，是采取诱发他人违法犯罪意图的手段来获取证据的“陷阱取证”执法，即，犯意诱发型诱惑取证，应当予以严禁。但是，提供机会型诱惑取证，即，给已有违法犯罪行为者提供一种有利于其违法犯罪实施的客观条件而使其违法犯罪行为暴露并固定证据的，如，知假买假，这种做法应当为法律所允许。——参见上海大邦律师事务所斯伟江律师《陷阱取证再思考——对最高院再审方正案的评论 》

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消费者、用户购买商品或有偿

接受服务时，不知出售方、服务方是否诚信合法经营，为保护自己，在未告知对方的情况下，偷录、偷拍交易过程，既不属“陷阱取证”，也不属提供机会型诱惑取证，所获取的证据是有效的。记者或其他民众，有意或无意地在公众场合，偷录、偷拍他人之间的交易过程，也不属“陷阱取证”和提供机会型诱惑取证，没有违反法律禁止性规定，也不侵犯他人的合法权益，所获取的证据也是有效的。

执法机关（或其他单位个人）怀疑某经营者涉嫌违法经营，自行或者委托他人在其经营场所，偷录、偷拍该经营者的交易行为，不属“陷阱取证”和提供机会型诱惑取证，没有违反法律禁止性规定，也不侵犯他人的合法权益，所获取的证据也是有效的。

执法机关（或其他单位个人）明知或者怀疑某经营者销售假冒伪劣商品或有违法经营行为，真实目的并非获得交易标的，而是为了获取该经营者违法经营的证据，自行或派人以不知情的普通客户的身份与该经营者交易，并偷录、偷拍该经营者销售假冒伪劣商品或其他违法经营的交易过程，属提供机会型诱惑取证，没有违反法律禁止性规定，也不侵犯他人的合法权益，所获取的证据也是有效的。

不法经营者向客户明示其违法经营意图，执法机关（或其他单位个人）为了获取该经营者违法经营的证据，自行或派人以客户身份与该经营者交易，并偷录、偷拍该经营者违法经营的交易过程，属提供机会型诱惑取证，没有违反法律禁止性规定，也不侵犯他人的合法权益，所获取的证据也是有效的。

执法机关（或其他单位个人）为了获得某单位或个人违法经营的证据，自行或者派人诱惑该单位或个人，诱使其产生违法经营的意图并进行违法交易，再偷录、偷拍违法经营的交易过程，属犯意诱发型诱惑取证，即“陷阱取证”，应当予以禁止，也属《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（三）项所禁止的“以利诱等不正当手段获取的证据材料”，属非法无效证据。

执法机关（或其他单位个人）为了获得某单位或个人违法经营的证据，自行或者派人诱惑该单位或个人，在该单位或个人并无违法意图的情况下，制造该单位或个人实施违法行为的表象并固定证据的，属栽赃陷害，应当严肃查处，也属《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（三）项所禁止的“以利诱等不正当手段获取的证据材料”，属非法无效证据。

（1995年3月6日法复[1995]2号）

? 《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自

录音取得的资料能

否作为证据使用问题的批复》

? “证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

? 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》2001年12月21日法释〔2001〕33号

? “第六十八条　以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

第八十二条 本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准。

? 2002年6月4日

? 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

? “第五十八条 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

第五十七条 下列证据材料不得作为定案依据：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；

（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益取得的证据材料；

（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

第七十九条 本院以前有关行政诉讼的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

三、 利用照片或录像固定证据小窍门 （黄璞琳 ）

照片和录像，是行政执法中非常重要的证据形式。但照片和录像本身，只是对涉案物品和场景的影像记录，不能象文字材料那样直接说出案件事实。如何才能更有效地利用照片或录像固定证据？以下是笔者的一些经验。

对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能地将其特定化，并尽量将涉案现场或物品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照物（如涉案现场或物品邻近的建筑物或物品）一并拍摄，采用全景式拍摄与局部细化拍摄相结合的方法，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或物品特定下来，确保违法行为人无法否认。如拍摄涉案现场时，将其全景及相邻的的有特点的其他场景一齐拍下来；拍摄物品时应将其与能证明和当事人相关的场景或人物一同拍下来，尽量避免孤立地拍涉案物品本身；在涉案物品已被移离现场或者无法与其他有效参照物相对照的情况下，对相关照片，要用证据粘贴单粘好，注明该照片的证明对象，由违法行为人或涉案物品提供人在照片粘贴处捺骑缝手印，并由其签名盖章予以确认。

为便于案卷装订和查阅，实践中多是将拍照和录像后冲洗出的照片放入案卷中。其实，照片只是拍照和录像的底片、胶片以及数码相机的电子数据等的复制件。

因此，底片、胶片及电子数据的原始载体，同样要归入案卷，并要和照片一样，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象。

本文主要内容刊于《中国工商报》2006年11月15日第三版/docroot/200611/15/kw01/15030104.htm