第二章 合同的成立

第二章合同的成立

第一节合同成立的概念和要件

一、合同成立的概念

合同的成立不同于合同的订立。合同的成立是合同订立过程的结束，是当事人间合同关系的形成与开始；合同的订立是一个动态的过程，是当事人基于缔约目的而进行意思表示的互动过程。

合同的成立旨在解决合同是否存在的问题；也是区分违约责任与缔约过失责任的标志。

当事人就合同内容的谈判产生两种可能的结果：成立与不成立。

二、合同成立的要件

1、存在两个或两个以上的缔约主体

2、双方当事人就合同的主要条款达成合意

3、合同的成立通常要经过要约与承诺两个阶段

此外，对于要物合同，除了要具备上述条件之外，还须有标的物的交付，合同才成立；对于要式合同，除了合意之外，还应当符合法定或约定的形式。

意义：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。（法8）

第二节要约

一、要约的概念与法律性质

要约是希望与他人订立合同的意思表示。（法14）

要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。

要约不是民事法律行为－－并不都能产生预期的法律后果

要约不是事实行为－－在法定条件下可以产生一定的法律后果

二、要约的有效要件

1、要约是由特定人作出的意思表示

2、要约必须具有订立合同的意图

3、要约必须向希望与之缔结合同的受要约人发出

4、要约的内容必须具体确定（释二第1条：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。）

5、要约必须传达到受要约人（法16：要约到达受要约人时生效。）

三、要约与要约邀请的区别

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（法15）。

要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约；

要约邀请是当事人订立合同的预备行为，处于订约的准备阶段；

要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人。

**实践中如何区分要约与要约邀请？

（一）根据法律规定作出区分（法15：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。）商业广告的内容符合要约规定的，应视为要约。

（二）根据当事人的意愿来区分

（三）根据内容是否包含合同主要条款来区分（某商品低于市价出售，你是否愿意购买）

（四）根据交易的习惯来区分（出租车的空车标记）

**几种典型商业行为的法律分析

1、超级市场货架上的商品

英美法系国家，一般被视为要约邀请；大陆法系国家，一般被视为要约。

2、带有标价的商品陈列

这是指除超级市场的自选货架上的商品以外的标有价格的商品陈列。

在大陆法系的德国，一般被视为要约邀请；

在英美法系国家，商店不出售商品给顾客，是服务质量问题而非合同问题。

3、自动售货机

一般认为是要约。

4、悬赏广告

释二第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。

若完成悬赏广告要求的特定行为的相对人为数人时，如完成行为不重合，数人均享有请求获得报酬的权利；并应根据各自所起作用的大小确定相应的报酬比例。如完成行为重合，应由最先完成并通知行为人者取得报酬；同时完成的，应平均分配报酬。

若悬赏广告中的特定行为人是无行为能力人或不知道悬赏广告的内容，能否要求悬赏人支付报酬？

&案例分析（巨额悬赏该不该给?）

某年12月某市发生持枪杀人案，被害人家属交给公安局50万元，要求发布悬赏广告。电视台发布了市公安局的通告：凡是提供线索直接破案的，被害人家属奖励人民币50万元；凡是提供线索公安机关通过侦查破获此案的，公安机关给予重奖

等等。张某向公安机关反映了一条重要线索，公安机关通过调查认为此线索确与案件有关，因此奖励人民币10万元。后犯罪嫌疑人先后被捕。破案后，张某多次向公安机关索要受害人家属提供的50万元奖励，但一直未与公安局达成协议，因而成讼。

四、要约的法律效力－－拘束力

(一)、要约生效的时间

两种模式：投邮生效；到达生效。

法16条规定属于到达生效，即要约送达到受要约人所能控制的地方，即为送达；采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

(二)、要约的存续期间

存续期间是指要约在多长时间内发生法律效力。

要约中有规定的，从规定。

要约中没有规定的，以要约的具体情况确定合理期限：以口头形式发出的要约，合理期限即时；以书面形式发出的要约，合理期限包括三项内容：要约到达受要约人的时间，作出承诺所必须的时间，以及承诺通知到达要约人所必须的时间。

(三)、要约法律效力的内容

1、要约对要约人的拘束力（形式拘束力）

要约一经生效，要约人不得随意撤销要约或对要约内容加以变更。

2、要约对受要约人的拘束力（实质拘束力）

要约原则上对受要约人没有拘束力。

受要约人只有承诺的权利，没有承诺的义务。

(四)、要约的撤回与撤销

1、要约的撤回－－要约生效前的反悔

要约可以撤回，但撤回的通知应当先于要约或与要约同时到达受要约人。（法17）

对于电子合同，要约通常是不可撤销的。

2、要约的撤销－－要约生效后的反悔

要约可以撤销，但撤销的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（法18）

要约撤销的限制：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（法19条）

&案例分析

某粮食局写一函给某宾馆，说明欲在11月5日和6日开粮食工作会议，要求宾馆提供双人房间若干。宾馆于11月3日接函，考虑到双人房间不多，即于当天将一些单人客房和三人客房改为双人客房，11月4日上午又挂出客满的牌子。11月4日下午，粮食局来电话告知原定会议因故改期，所订客房已不再需要，后宾馆要求粮食局赔偿损失。但粮食局以双方未正式办手续为由加以拒绝。宾馆要款不着，向法院起诉。问：该纠纷如何处理？

@分析（该传真单是否构成要约）

某旅行社于今年9月14日向某饭店发出两份传真件，要求10月1日和3日分别预订63个和43个床位，饭店立即以“同意”回复，并为此拒绝了其他旅行社的预订要求。然而，9月28日旅行社又单方面发来一份确认单，称“原订用房计划全部取消，非常抱歉，祝下次合作愉快。”