论宪法的规范性

论宪法的规范性杨陈2012-04-24 11:18:04 来源：《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期一、问题的缘起自2001年《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书出版以来，规范宪法学的学说与主张日益受到了公法学界乃至整个法学界的重视，并形成了许多有益的对话与争论。

这些对话与争论一方面来自于韩大元教授、范进学教授以及张翔博士所倡导的宪法解释学①，（①宪法解释学的基本著作与论文有：韩大元等：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社，2006年；范进学：《宪法解释主体论》，载《中国法学》2004年第6期，《认真对待宪法解释》，山东人民出版社，2004年，等等；张翔：《宪法学为什么要以宪法文本为中心？》，载《浙江学刊》2006年第3期，《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响与限度》，载《政法论坛》2007年第3期，等等。

规范宪法学与宪法解释学的互动与对话见：韩大元、林来梵、郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，载《浙江学刊》2008年第4期；郑磊：《宪法学方法论的开放性》，载《浙江学刊》2009年第2期，等等。

）在这一方面，两类学说之间相似之点远远多于分歧之处，即便是明确的对规范宪法学提出质疑的范进学教授，其观点也不过是认为，规范宪法学由于其过于孤高之品格，很容易脱离具体的司法实践，而真正的宪法解释学必须以法官为中心展开，方能有裨于法治建设之时代任务［1］。

从整个学科分化的趋势来看，这样的争论只不过是家族内部的争论，尽管当事人会觉得自身之学说与对方有重大之不同，但却被一些研究者一无例外地归入同一流派。

［2］与规范宪法学与宪法解释学之间的相互补益不同，以陈端洪以及高全喜两位教授为代表的政治宪法学②，（②政治宪法学的主要著作与论文有，陈端洪：《宪制与主权》，法制出版社，2007年；《制宪权与根本法》，法制出版社，2010年。

等等；高全喜：《现代政制五论》，法律出版社，2008年；《从非常政治到日常政治》，法制出版社，2009年。

等等。

一般认为强世功教授也属于政治宪法学之阵营，但其并未对此评价作出公开的回应，因此在此并不讨论强氏之观点。

）却试图从根本上动摇规范主义宪法学存在之基础。

尽管高全喜教授一再声称其观点与陈端洪教授相去甚远，在价值取向上反倒与规范宪法学相去甚近，［3］但这两位教授却不约而同的认为规范宪法学过于“幼稚”。

之所以说其幼稚，陈端洪教授的指责在于规范宪法学缺乏足够的政治敏锐性，难于发现宪法条文背后“活生生的”社会生活，这就导致了规范宪法学一方面过于坚持自己不切实际的价值取向，另一方面又太过拘泥于宪法文本中的权利条款而不能自拔；［4］310-316高全喜教授的批评则在于，对权利话语的坚持固然无可厚非，但由于规范宪法学过于强调其学科的自足性（autonomy），这使得规范宪法学难以用一种更为开阔的视野去探究今天这样一种政治法律体制的前世今生，更遑论预知其未来走向并对之加以积极的影响。

［5］对于这样的指责，规范宪法学有必要对其做出适当的回应，这倒不是说规范宪法学有必要在政治宪法学面前证实其自身的成熟性。

规范宪法学之所以要认真对待政治宪法学的批评，是因为在政治宪法学背后有着一种根深蒂固的思维模式作为其结构性前提。

在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素，尽管这些决定性因素在迄今为止的学说史中显得纷繁复杂、莫衷一是，比如说“主权者的命令”、“社会连带关系”、又或者是某种难于辨明的历史规律。

这样一种思维模式之所以被普遍接受，以至于几乎成了一种自然的心理倾向，是因为这种思维模式是社会生活的经验表象的直接反映。

仅从经验而言，这样的认识几乎不会有错，也绝少有例外，因为法律在经验上并非是自足的，如果不将之当作具体的社会生活条件的后果，也至少得将之当作某个具体的意志的结果，即便在法律实证主义内部也大多认为法律的权威（authority）来源于某个外在的权威。

而规范宪法学所持的观点却与这种明智的观点截然相反，规范宪法强调法律的权威内在于法律本身，不过这种观点在当前即便不被当作唯心主义，也很难逃脱迂腐的评价。

因此如何面对这种因为具有了经验的直接性从而有了最大普遍性的心理倾向就成了规范宪法学论证其自身的正当性的最为关键的问题。

二、“应然”与“实然”之间：规范宪法学的方法论向来以规范宪法学为其对手的陈端洪教授，在其新著《制宪权与根本法》的开篇就猛烈地攻击规范宪法学，称其“没用勇气面对根本的和真实的宪法问题，既拒绝向下，也害怕向上，而停留在语义、逻辑、故事的温柔之乡。

向下和向上的空间隐喻，分别指的是观察权力具体运作和公民行动的社会科学方法与思考原则问题的政治哲学方法”［4］4。

如果陈端洪教授的这种指控得以坐实，那么规范宪法学就会因为缺乏方法论意识而彻底丧失作为一种法律科学的资格。

然而，在《从宪法规范到规范宪法》一书中，林来梵教授对规范宪法学的方法论基础作了专章讨论，尽管陈端洪教授可以不同意林来梵教授的方法论立场以及对法学方法所作的分类，但却不能武断地批评林来梵教授缺乏方法论意识。

在笔者看来，规范宪法学的方法论建立“实然”与“应然”两分的基础上①。

（①同样的观点，参见李琦：《在规范与价值之间——评〈从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言〉》，载《法学家》2002年第2期。

）在康德哲学中，这个区分表现为“现象”与“物自体”的二分，而到了新康德主义那里这个区分变成了事实与价值的二分。

［6］这种二分意味着两个截然不同的世界，对于现象世界，我们可以运用因果性范畴去加以把握，进而形成理论知识（狭义的科学知识）；而对于物自体的世界，我们不能认识但却可以思维，唯一能使用的只有逻辑规律，使得被思考的对象能够前后一致呈现出来。

［7］14-27这种区分表现在学科领域的划分上，前者主要涉及狭义的科学，比如自然科学与社会科学，而后者涉及实践科学，比如法哲学与伦理学。

但问题是，本来明显的区分到了法学领域就变得模糊起来，因为法律科学所针对的客体是法律规范，而作为法律规范调整对象的“人”却是跨越两界的存在，即一方面存在于现象界，受各种自然规律与社会规律的（病理学上的，pathological）约束，另一方面又属于本体世界（ontological），这就意味着人具有难以从理论上认知的自由意志，而自由意志之存在又使得人在实践领域（法律领域与道德领域）中的义务成为可能。

人格的双重性决定了法律的双重性，所以对于法学研究而言就不能采取单一的方法。

法律固然是一个具有层级结构的规范体系，但从严格意义上而言，这些规范并不属于同一种类，有些规范近乎于纯然的目的，比如说我国宪法33条第3款（人权条款）或者德国基本法中的人的尊严以及人格权条款，因为这些规则之所以有效（valid）不是因为它们的有用性（utility），更不是因为其作为其它目的的手段，它们唯一的规定根据在于人格中的人性，或者说是作为一切理性存在者基本属性的自由；［8］36，50而对于法律体系中的绝大多数规范而言，其更多的只具有手段性的意义，对于这样的规范就必须更多地考虑它们的后果，清楚地认识到目的与手段之间的关联，因此，在这样的问题之中适用因果性范畴则是适宜的。

规范宪法学对这一点的认识体现在林来梵教授对拉兹“法律的双重性格”学说的援引上。

在拉兹看来，法律规范处于事实与价值之间，对于事实来说，法律规范具有应然当为的性质，而对于价值（或者法律背后更高的正当性）而言，法律规范则是一种实然的存在。

［9］事实上，最早认识到这一点并以之构建自己的理论框架的是凯尔森，在其以极端著称的纯粹法学理论中，凯尔森做了双重排除，一方面他将道德形而上学问题（法律规范背后的更高的“应然”问题）排除出了法学领域，另一方面他同样排除了法社会学的问题（法律规范的“实效”问题），最终仅仅将法律规范自身作为其纯粹法学的研究对象。

规范主义的宪法有着明显纯粹法学理论的痕迹，但与凯尔森不同的是，林来梵教授所营造的规范宪法学体系却试图将这两个领域都囊括其中，这就是林来梵教授经常提及的“二元多支”的宪法学体系，一方面不排除对事实问题之考量（理论宪法学层面），另一方面也不放弃对价值问题的追问（实践宪法学层面），不过在规范宪法学那里，更重要的是“警惕将‘事实命题’与‘规范性命题’混为一谈，尤其需要力戒从事实命题中无媒介地直接推导出规范性命题”。

这样一个区分首先使得关于宪法的理论知识与实践知识的区分得以可能，从而避免了因混淆实然与应然而产生的种种幻相与误解。

与之相反的是，作为政治宪法学代表的陈端洪教授对于“事实”与“规范”的区分便相当含混，一方面他从自己所设想的应然出发去寻找事实（从人民主权学说去寻找现实中的人民是如何统治的事实），然后再从自己已经找到的“事实”出发去推断出规范（从其推想的已经实现的“事实”出发得出基本权利条款仅具有次要价值的结论），这样的双重混淆使得政治宪法学具有了无与伦比的雄辩风格①（①纵览陈端洪《制宪权与根本法》全书，其中第二与第三篇论文（《人民必得出场》与《人民既不出场也不缺席》）侧重于应然性的研究，第四篇（《第三种形式的共和国的人民制宪权》）则是陈端洪教授根据其应然研究的结论找到的与之相对应的事实，最后一篇（《论宪法作为国家的根本法与高级法》）则是林来梵教授从其找到的“事实”又推出的应然性的结论，陈端洪书。

）。

尽管规范宪法学的二元论的方法论长期以来饱受诟病，但与政治宪法学相较，其优点在于将法教义学这种特有的法学方法与其它社会科学的方法区分开来，使得身处实践领域的那些法律规范得到更好的认识。

可问题在于，林来梵教授的这种近乎于实证主义的教义学方法与林来梵教授人格主义的价值取向在传统的理论图谱中却似乎存在着严重的冲突，这个冲突该当如何解决呢？本文试图在以下的篇幅中做一个初步的尝试。

三、价值中立与人格尊严：规范宪法学的基本立场规范宪法学对其人格主义立场的表达远没有对其方法论立场的宣称那样直接，更多的具有一种策略性。

直到《从宪法规范到规范宪法》第二编第五章探讨作为个别的基本权利的人格权与人身权时，规范宪法学的意图才豁然开朗。

作为一门实践科学，规范宪法学的基本目的之一在于建立一个具有等级性的规范体系，但在该书的一开始并未提出可以作为所有规范之效力基础的基本原则，只不过从侧面表达了人权规范较之于统治机构规范的本原地位，但直到本编第五章第三小节林来梵教授才在比较法的意义上提出我国宪法应当吸收“人的尊严”作为宪法解释的最终原则的建议②。

（②这部分的论文包括：《人权保障：作为原则的意义》，载《法商研究》2005年第4期；《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期；《宪法上的人格权》，载《法学家》2008年第5期。