论特别权力关系

　收稿日期:2003-11-04

　作者简介:伍劲松(1969-),男,湖南永州人,华南师范大学政法学院法律系讲师。

华南师范大学学报(社会科学版)

2004年第4期

N o.4,2004JOURNA L OF S OUTH CHI NA NORM A L UNI VERSITY (S OCI A L SCIE NCE E DITI ON )2004年8月Aug.,2004

论特别权力关系

伍劲松

(华南师范大学政法学院,广东广州510631)

摘　要:特别权力关系理论排斥法律保留原则、否定司法审查,有侵犯人权、蔑视人性尊严之弊

端,应予以彻底检讨与反思;要修正与抛弃不合时宜的落后理论,以维护人性尊严,保障基本权利,实

现法律的公平与正义。

关键词:特别权力关系;人性尊严;法律保留;基本权利;行政救济

中图分类号:D922.1;DF3 文献标识码:A 文章编号:1000-5455(2004)04-0024-06

近几年来学生将学校告上法庭的事例层出不穷,其中影响较大的有北京科技大学的田永考场舞弊案、北京大学的刘燕文毕业证书案以及重庆邮电学院怀孕女生被开除案。这些案件发生后,社会各界对此表示高度关注。作为法律学人,我们所关心的并不仅仅是案件的结果,更为关心的是这些案件背后所隐含着的特别权力关系理论。笔者拟从人性尊严、法律保留、基本权利、行政救济等视角对此理论进行初步的研究,以求教于方家。

一、特别权力关系之界定

特别权力关系又称特别服从关系,为行政法学上专有名词,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的,行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力,而相对人负有高

度服从义务的行政法律关系。[1]特别权力关系理论滥觞于19世纪君主立宪时代的德意志,是为

说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。其后被日本全盘接受,并扩大其范围后传入中国,从战后到今天,一直影响着我国的行政法理论。

所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。至于一般人何以会进入特别权力关系之中,实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事,且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生,实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。其实,令人非难的应是该关系之本身,而非特别权力关系之成因。特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间、国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实

施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。[2]4

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传统的特别权力关系将营造物关系、公务员、军人之勤务关系定为“力”的关系,而非“法”的关系,排除法律保留原则的适用,使规范此等事项之权限保留于行政部门。[3]依学界通说,特别权力关系之特征有以下主要表现:第一,地位不对等。在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人拥有优越地位,有权对相对人实施强制或处罚,而相对一方则处于被动服从的地位。第二,义务不确定。隶属于特别权力之相对人,其义务无确定性,是一种包括的权力服从内容的法律关系。即当事人之间的义务具有概括性,特别权力主体的一方有权根据实际需要课予特别权力相对人以特别的义务。例如,上级行政机关可以随时课以下级机关之人员承担作为或不作为的义务;学校有权要求学生承当一定的义务。第三,有特别规则。在特别权力关系中,行政机关无须有法律依据,而仅依自身职权就可以制定所需之特别规则(如各大学学则、公园管理规定),以限制相对人之自由与权利。如学生在学校除要遵守国家的法律外,还必须遵守学校所定的校纪校规;军人要遵守军规军纪、公务员要遵守单位之规章制度等等。第四,拥有惩戒权。在特别权力关系范围内,特别权力主体对违反义务的特别权力相对人有进行惩戒的权力。如学校对违反校纪之学生有权进行处分、行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行处分等等。第五,不受司法保护。一般人民之自由与权利受到行政机关的侵犯,有权请求司法机关救济并获得保护。但在特别权力关系中,既不得以提起民事诉讼,也不能提起行政复议或行政诉讼,仅能向主管机关或上级机关申诉,这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。

二、人性尊严之维护

不久前有关重庆邮电学院怀孕女生被校方开除的报道倍受关注。[4]学校开除他们的依据是学院的《学生违纪处罚条例》第20条:“品行恶劣,道德败坏,情节轻微者给予严重警告或记过处分;情节严重和发生不正当性行为者,给予留校察看直至开除学籍处分。”而这对恋人则认为,非婚性行为和未婚先孕都属于道德的范畴。未婚先孕仅仅违反了道德,而没有违反法律。自己的行为绝不构成“不正当性行为”。校方认为未婚同居行为已经严重违反了国家关于大学生管理的法规和学校的纪律,而且拒不承认错误,决定给予勒令退学的处分。

青年学生倾心爱慕、两情相悦,一旦越轨,偷尝禁果,显然不像卖淫嫖娼那样明显违反了法律,也不像第三者在某种程度上会破坏或者影响其他人的权利。因此,这对恋人宁愿被开除学籍也不肯违心承认自己的行为属于“不正当性行为”,实际上体现了一种人性的尊严。

人性尊严不可侵犯,乃人类固有之基本人权,为我国宪法应予保障之最高权益。基本人权乃“人只要是基于人的存在此一事实,就当然具有的权利”。人性尊严,不仅是宪法保障的基本权利,也是行政法上最高的原则。人性尊严保障原则,源自德国基本法第一条第一项:“人性尊严不可侵犯,对其之尊重与保护是所有国家权力的义务。”人性尊严乃行政法发生、存续及发展之基础。台湾行政法学者蔡志方认为:“行政法乃人性尊严之具体化”。[5]对于人性尊严之侵害,德国联邦宪法法院在判决中导出了著名的“客体公式”,也即“当一个具体的个人完全被贬抑为客体、仅是手段或可代替的数值时,则人性尊严已受侵害。”[6]因为一个人既被矮化为“物体、手段与数值”,自然不必在意其精神与意识,遑论自治与自决,因而极易成为他治、他决之客体,自然构成对人性尊严之侵害。

人本身即是目的,自治与自决系人性尊严之核心内涵。所谓人性尊严,首要意义在于肯定每一个人均为自主、自决的独立个体,每一个人均代表一个具体存在的意义体、生命体。人不得基于成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的

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