论特别权力关系
特别权力关系理论与制度的借鉴
特别权力关系理论与制度的借鉴摘要：起源于19世纪的特别权力关系理论，经过近两个世纪的发展，其理论在德国、日本以及我国台湾地区的行政法领域，仍有其立足之地并发挥重要作用，而时至今日我们的行政法理论界和实务界却对这一理论不够重视。
故本文将在介绍这一理论目前发展趋势的背景下，提出我们对待这一理论的应有态度。
关键词：特别权力关系；发展趋势；引进与改革一、特别权力关系的内涵及其历史沿革特别权力关系是基于法律规定、行政相对人的同意或者特定事实，在一定范围内，为实现特定的公行政目的，而在行政主体与特定的行政相对人之间发生的关系。
在这一关系中，行政主体享有超过一般主体的对行政相对人的特别支配权，而行政相对人亦负有特别的服从义务，并且因这一法律关系发生的纠纷不能诉诸于司法救济，如公务员与国家单位之间的纠纷，学生与学校之间的纠纷等。
这一理论最早由德国学者拉贝德确立，二战后经由德国学者乌勒和迈耶的发展，其理论已发生一些改变，尤其是“基础关系与管理关系”理论和“重要性理论”的提出，使这一理论获得了新的生命。
二、特别权力关系的发展趋势随着法治理念和人权理念在行政法领域的发展，目前这一理论呈现出新的也是必然的发展趋势。
由于“重要性理论”被更多国家所接受，行政法中的基本人权保障原则、法律保留原则必将逐渐适用于特别权力关系领域，在此基础上，这一理论适用的领域和范围将呈现出缩小的趋势，当然即使在小范围内为了充分保障行政相对人的合法权利，对其在司法上的救济在一定范围内放开也将是必然。
三、我们引进特别权力关系理论的意义尽管目前适用这一理论的国家都在积极的压缩其适用的范围，但笔者认为我们国家仍有必要引进这一制度，这是由我们的行政法发展现状决定的，引进他对我们而言存在很大的现实意义。
首先，我国的行政法治建设处于起步的阶段，在一些行政法领域存在无法可依的情况，引进这一制度能够帮助我们理顺一些没有明确的法律规定或者目前仍不适合直接用法律加以规定的社会关系。
对特别权力关系的再认识
对特别权力关系的再认识作者简介：李保中（1976-），男，云南德宏师范高等专科学校讲师，硕士。
【摘要】特别权力关系是行政法中的一个重要理论，在特别权力关系中一方当事人的权利受到一定的限制并负有特别的义务，这种关系不同于民事法律关系和一般行政法律关系，特别权力关系存在与公务员与国家、学生教师与学校、服刑人员与监狱等法律关系中。
虽然特别权力关系受到了一定程度的批判和反思，但是它并没有消亡，有它的生存空间和存在价值。
对特别权力关系基本内容的探讨和研究是本文的目的，以其能引起大家对特别权力关系的关注和重视。
【关键词】特别权力关系；概念；特征；范围一、特别权力关系的起源特别权力关系的理论起源于大陆法系国家德国，这种理论最早可以追溯到德国中古时期的领主与家臣的关系。
1794年普鲁士一般邦法为了把军人、公务员与普通国民区别开来而从法律的角度对特别权力关系的内容加以确定，该法明确规定：“军人和公务员除了一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠诚和服从之义务”。
该法的目的在于要体现出具有特殊身份的军人和公务与普通国民在法律关系上的特殊区别、具有特殊的义务。
在特别权力关系理论上集大成者则为德国学者奥托·迈耶，他进一步加深了特别权力关系的相关理论，主张“志愿不构成侵害只说”，他认为公务员、军人等成为特殊身份的人是由于其本人的自愿或者法律的特殊规定而具有特殊身份的，基于国家行政的目的和功能以及个人在进入国家或者营造物后的依附关系，公务员或军人应放弃自己的个人自由权利，国家可以基于行政管理的需要而决定公务员的任免、升降等事务，不需要法律的授权也无需接受司法的审查，从而特别权力关系产生。
奥托·迈耶将特别权力关系划分为三种：（1）公法之勤务关系，如公务员、军人与国家的关系；（2）公营造物之利用关系，如公立学校与其学生的关系、监狱受刑人与监狱的关系；（3）公法之特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力受托人与国家的关系。
特别权力关系理论论文：特别权力关系理论评述及实践解答
特别权力关系理论论文：特别权力关系理论评述及实践解答摘要：在对传统行政法律关系的反思中，特别权力关系理论逐渐走进学界视野。
笔者在简要介绍其内容的基础上，支持在理论修正的前提下引入特别权力关系理论，并以此解答实践中存在的相关难题。
关键词：特别权力关系理论实践解答一、问题的提出及其意义伴随我国行政法治实践的推进，越来越多的实践难题引发了对传统行政法律关系理论的反思。
行政机关与公务员之间的关系应如何界定？学生面对大学作出退学、不予授予学位等决定时能否寻求司法救济？如何看待农村外嫁女土地纠纷问题中村委会与村民之间的关系？传统行政法律关系理论在对上述问题的解答时往往力不从心。
特别权力关系理论在以另一种思维对上述实践难题作出解释的同时，也饱受法治主义推崇者的责难。
因此，笔者梳理特别权力关系理论的脉络，并在批判性吸收的基础上对相关实践问题作出解答。
二、特别权力关系理论简述特别权力关系，又称特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上之特定目的，行政主体（包括授权行政主体）一方对相对人具有概括的命令强制权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。
①其含义为：1、特别权力关系是一种建立在一般权力基础上的特殊的行政法律关系；2、特别权力关系的建立旨在实现特定的行政法目的；3、特别权力关系针对的是特定范围内的、具备一定身份资格要件的相对人，如行政机关与公务员、学校与学生等；4、特别权力关系中双方主体地位和权利（权力）义务关系是不平等的，行政主体居于主导地位。
特别权力关系的内涵决定并衍生出了其在实践中的基本特征②：首先是行政相对人负有义务的不确定性。
在特别权力关系中，行政主体一方的权力是概括性的，相对人之义务在一定程度上取决于行政主体的命令和决定。
其次，行政主体可以自订特别规则并实施相应的惩戒权。
行政主体可以在没有法律授权的情况下制定内部规则，并对违反规则的相对人予以处罚或惩戒，如学校对违反考试纪律的学生根据学校规章给予记过处分等。
论特别权力关系
论特别权力关系作者：任雪菲来源：《中国·东盟博览》2013年第01期文章编号：1673-0380（2013）01-0097-01所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。
特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。
按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。
而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。
权力主体对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。
所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。
归根结底，其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。
但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。
（2）相对人义务的不确定性。
（3）权力主体对相对人的惩戒权。
（4）特别权力关系不适用权利保护原则。
传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。
1.公勤关系我国公勤关系承袭传统特别权力关系理论的做法，公勤关系中行政主体对其公务人员所作出的行政行为被称为内部行政行为，对内部行政行为既不能提起行政诉讼也不能申请行政复议。
在现实制度中体现得最为集中就是《行政诉讼法》第12条的规定：“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。
”最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释则更扩大了这个范围，它规定：“…对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定‟，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。
论特别权力关系在教育领域的运用及其修正
的法 律化是 我们妥 善解决 此问题 必须首 要应对 的 。至 于是 采用统一立 法模式还是单独 立法模式 ， 值得进一步推 敲。当
特别权力关 系纳入法律调整 范围之后 ， 笔者认为可 以借鉴 德 国行政法理 论 ， 即可将 涉及相对人基 本权 利 的基础性关 系通 过例举 的方式 予 以明确 。对 于基础性 事项 ， 最起 码 而言 ， 应 当引入法律 保 留原则 。我 国《 立法法 》 第九 条明确规定 ， 限制 人身 自由的强制措施和处罚属 于法律绝对保 留的情 形 ， 容 不 许有例 外 。对 于管 理性事项 ， 则应 当遵 循法律 优先 原则 ， 即 只要上位法 作 ｝了规定 的 ， ｉ ｌ 相应特别权力 机关就应 当在上 位 法规定 的范 围内制定 内部规则 ， 而不 能为相对方创设实现权 利的限制性条款和承担责任 的扩张性规定 。
二 权关在国校用原分 煳ｕ 系我高适的因析 力
实然 ， 对于我Biblioteka 国而言 ， 特别权力关 系理论确 系“ 舶来 品” ，
但 外因仅是外在条件和催化剂 ， 内因才是事物 产生及 变化 而
墓 系
的、 强制性 的命令权 ， 传统特别权力关 系的特点更 为突 出； 第
三 ， 期以来 ， 长 高等学 校 以“ 办学 自由” 学术 自治 ” 为理 和“ 作
【 键 词 ］ 特 别 权 力关 系 ； 法律 保 留 ； 司法 救 济 ；教 育 领 域 关
［ 中图分类 号］ Ｄ ３ Ｆ
［ 文献标识码 ］ Ａ
【 基金项 目］ 吉林 省社 科规 划办项 目 “ 行政权行使 的 自我预 防机制研究”（ Ｏ ２ １ １ ２１ Ｂ ９ ） ［ 作者简介 ］ 卢护锋 （ ９ ６ ） １ ７ 一 ，男，博 士，讲 师，研 究方 向为法理学 、行政法学。
德国特别权力关系理论研究
德国特别权力关系理论研究德国特权关系理论研究导言：特权关系理论是社会学和政治学领域的一个重要研究内容。
该理论的核心概念是特权关系，即特定社会群体或个体所享有的权力和资源的不均分配。
德国作为欧洲最大的经济体之一，其社会结构和特权关系也备受关注。
本篇论文旨在对德国特权关系理论进行研究，分析其结构和内容，以期为进一步深入了解德国社会提供理论基础。
一、德国特权关系的历史背景德国特权关系的形成根源于历史和文化的因素。
在过去的几个世纪中，德国的社会结构和力量分配一直都是固定的，贵族、宗教组织和军队等特权集团占据了社会资源的核心位置。
封建主义和绝对君主制的统治也加重了特权关系的不平等。
虽然19世纪的工业化和现代化过程中，德国的社会结构发生了一些变化，但特权关系依然根深蒂固。
二、德国特权关系的结构特点1. 资本家与劳工之间的特权关系：德国是一个以工业为主导的国家，资本家与劳工之间的特权关系在德国社会中占据重要地位。
传统上，资本家享有决策权、财富和控制权，而劳工则往往处于弱势地位，受到职业生涯限制和经济依赖的困扰。
2. 家族和血缘关系的特权：家族和血缘关系在德国社会的特权关系中占据重要地位。
家族企业的传承以及相关资源的流动往往受到家族成员之间的血缘关系限制。
这种特权关系的存在导致了社会资源的不公平分配和社会流动性的阻碍。
3. 教育和职业层级的特权关系：德国的教育体系有利于特定社会阶层的特权继承。
精英教育机构和高等院校通常为传统上享有特权的社会群体提供升学机会，并在职业层级中占据优势地位。
三、德国特权关系理论的研究成果德国特权关系理论研究得到了许多重要发现和贡献。
以下列举几个具有代表性的研究成果：1. 布尔迪厄的"资本"概念：布尔迪厄认为特权关系是由于社会资本的不平等分配而形成的。
他将资本分为经济资本、文化资本和社会资本三个方面，强调社会关系和地位的重要性。
2. 韦伯的"统治三者"概念：韦伯认为德国特权关系的核心是三种类型的权力：传统权威、合法权威和魅力权威。
特别权力关系理论与行政法上
特别权力关系理论与行政法上特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。
后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。
日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。
第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。
新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。
特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。
对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。
本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。
一、特别权力关系理论概况(一)传统特别权力关系理论特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。
1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。
该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。
2正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦(Paul Laband)。
拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间;而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。
“特别权力关系”理论变迁下的公务员之救济权探索——以行政追偿时被追偿人的救济权为视角
使 请 求权 。 ”日本 《国家 赔 偿 法 》 １条 第 ２款 第 规 定 ： 公 务 员 有 故 意或 重 大 过失 时 ， “ 国家 或 公
共 团体 对该 公务 员有 求偿 权 。 我 国台湾 地 区的 ” 《 国家赔 偿法 》 ２条第 ３款 规 定 ， 第 国家 公 务 员 在 行使公 权力 时 “ 有故 意或 重大 过失 时 ， 偿 义 赔
涨的背景下 ， 当公务 员的合 法权益受到行政行为侵 害时， 当拥有完全的救 济权 ， 应 以有效的保障 自身的合
法权 利 。
关 键 词 ：行 政 追 偿 ；特 别 权 力 关 系 ；权 利 救 济 中 图分 类 号 ： ９２ １ Ｄ １．
收 稿 日期 ：０ ０— ５—１ ２ｌ ０ ５
９ｌ
“ 别权 力关 系＂ 论变 迁 下 的公 务员 之 救 济权 探 索 特 理
— —
以行 政 追偿 时被 追 偿 人 的救 济 权 为 视 角
王 仓 ， 笑谦 吴
（ 州大学 法 学院，江苏 扬州 ２５０ ） 扬 ２ ０９
大 连 大 学
豢
摘
要： 有权利 必有救 济， 没有救 济的权利是没有保 障的权 利。 由于传统理论 对行政机 关 内部行 为的认
文 献 标 识 码 ： Ａ
文 章 编 号 ：０ ８— ３５ ２ １ ） ５— ０ １ ０ １０ ２ ９ （ ００ ０ ０ ９ — ６
作者简介 ： 王仓 （９ ４～） 男， 州大 学法学 院硕 士研 究生 ， １８ ， 扬 主要从 事行政 法与人 权 法学研 究。吴 笑谦 （９ ５一）女 ， 州大 学法学院硕士研 究生， １８ ， 扬 主要 从事宪法学与部 门行政 法学研 究。
特别权力关系
特别权力关系一、案例导入田永是北京科技大学的学生，在一次考试中因随身携带记有公式的字条被监考老师停止考试，此后，学校以其考试作弊为由，根据学校的有关规定对田永作出退学处理。
但该退学处理决定并未得到真正执行。
在此后的两个学年中，田永仍然以一个正常学生的身份参加学期注册、缴纳学费、使用学校各项设施、享受学校的补助金,修满了学校规定的学分，并参加了学校组织的实习，完成了毕业设计。
但在临近毕业时,学校通知田永所在系,称因对田永作了退学处理,故田永不能毕业，学校不发给毕业证书、学位证书、派遣证。
田永认为学校拒绝发放毕业证书、学位证书的行为侵犯了自己的合法权益,于是向北京市海淀区人民法院提起诉讼,请求法院判令学校发给毕业证书、学位证书,等等。
海淀区法院经过审理后作出裁决：判令北京科技大学在判决生效之日起30日内向田永发放毕业证，60日内组织学位委员会讨论田永的学士学位问题。
近年来，学生因不服学校所作出的各种处理决定而将学校告上法庭的事例不断出现。
这些案件发生后,社会各界对此反映强烈。
人们对诉讼结果、司法与学术之间的关系都表现出了十分强烈的关注。
二、特别权力关系的概念和特点（一）特别权力关系的概念界定特别权力关系(又称特别权利义务关系)是相对于一般权力关系(一般权利义务关系)而言的一个法学概念。
特别权力关系又称为特别支配关系,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的，行政主体(包括行政授权主体，下同)，在必要的范围内对相对人具有概括(或不确定)的支配权力,而相对人负有服从义务的行政法律关系。
（二）特别权力关系的特点根据学界通说,特别权力关系具有如下五个方面的特点：1、当事人地位不对等。
在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位,有权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从的地位。
例如,国家、社会团体或学校等在特别权力关系中处于特权主体地位,有权强制、命令相对人及对相对人实施处罚,而相对人对此则必须承担服从之义务。
特别权力关系理论研究
特别权力关系理论研究【摘要】特别权力关系理论产生于19世纪德国，并相继对日本和我国台湾地区产生了深刻的影响。
传统特别权力关系理论于二战后在各国都取得了重大突破，呈现出一系列新的发展趋势。
随着特别权力关系理论的深入发展，我国学界对于我国是否存在特别权力关系以及是否需要引进这一理论也产生了激烈的争论。
【关键词】特别权力关系；行政法律关系；法治一、特别权力关系理论渊源及发展特别权力关系理论是大陆法系行政法学上的一个特有概念，与一般权力关系相对应。
按照通行的理解，特别权力关系是指为了实现公法上特定目的，基于特殊原因，行政主体在一定范围内对相对人概括的享有支配权力，而相对人需服从的一种特殊的行政法律关系。
特别权力关系理论起源于19世纪的德国，后渐传入日本和我国台湾地区。
这一理论对行政法，特别是在行政行为司法救济领域，产生了深远的影响。
[1]本文将从德国特别权力关系理论出发，阐明特别权力关系理论的起源、修正与发展过程。
特别权力关系理论起源于德国，起初适用于封建领主对家臣的广泛支配权。
而后德国著名公法学家拉班德明确提出了特别权力关系理念，他在所著的著作中明确指出，人民对国家勤务上的义务存在三种情况：首先就是基于双方的合意而构成的雇佣关系；其次是基于纯粹的权力关系而产生的勤务关系；第三则是前两种情况的结合。
他认为，官吏与国家之间存在一种基于双方合意而产生的契约，这种契约具有公法的性质：国家必须心甘情愿接受特定人的服务，而官吏也应表明同意加入这种勤务关系；双方的契约形成后，国家应保证支付所约定的薪俸，而官吏也应遵循服从、忠诚的义务。
拉班德的主张奠定了特别权力关系的理论基础。
[2]奥托·梅叶在拉班德的理论基础上对特别权力关系进行了进一步的发展与完善。
梅叶认为特别权力关系是一种在行政权的单方措施下，国家可合法地要求其负担特殊义务；同时，为了达成行政上的特殊目的，加入这种关系的个人在地位上则更加附属。
[3]而当时的特别权力关系主要适用于：公法上的勤务关系；公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系。
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性在行政法学领域，特别权力关系理论和内部行政行为的可诉性一直是备受关注且颇具争议的重要议题。
特别权力关系理论起源于 19 世纪的德国，其核心观点认为，在某些特定的行政关系中，如国家与公务员、学校与学生、监狱与囚犯之间，行政主体对相对人享有特殊的命令权力，相对人则负有特别的服从义务，这种关系不受法律保留原则和司法审查的约束。
然而，随着时代的发展和法治理念的不断演进，这一理论受到了越来越多的质疑和挑战，内部行政行为的可诉性问题也逐渐成为了学界和实务界关注的焦点。
特别权力关系理论的产生有着特定的历史背景和社会原因。
在当时的德国，国家需要一种强有力的手段来维护其统治秩序和公共利益，特别权力关系理论为国家赋予了广泛的行政权力，使其能够对特定领域进行有效的管理和控制。
然而，这一理论在实践中却存在着诸多弊端。
首先，它严重限制了公民的权利救济途径。
在特别权力关系范围内，相对人的基本权利得不到有效的保障，即使受到了不公正的待遇，也无法通过司法途径获得救济。
其次，特别权力关系理论容易导致行政权力的滥用。
由于缺乏有效的监督和制约机制，行政主体可能会凭借其特殊的权力地位，随意侵犯相对人的合法权益。
此外，这一理论也不符合现代法治的基本原则，如法律面前人人平等、权力制衡等。
内部行政行为是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作出的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如行政机关对其工作人员的奖惩、任免等。
在传统的行政法理论中，内部行政行为通常被认为是不可诉的，其理由主要包括以下几点：一是内部行政行为涉及行政机关的内部管理事务，属于行政机关的自主裁量权范围；二是内部行政行为对相对人的权利义务影响较小，不具有可诉的必要性；三是如果允许对内部行政行为进行司法审查，可能会干扰行政机关的正常工作秩序。
然而，随着社会的进步和法治的发展，越来越多的学者和实务工作者开始主张内部行政行为应当具有可诉性。
首先，从保障公民权利的角度来看，即使是行政机关内部的工作人员，其合法权益也应当受到法律的保护。
浅论特别权力关系领域中法律保留原则的适用
浅论特别权力关系领域中法律保留原则的适用作者：李坤来源：《法制与社会》2015年第04期摘要特别权力关系领域不能完全排除法律保留原则的适用，对特别权力关系领域中涉及公民基本权利的重要事项宜由法律直接规定，以保障公民的基本权利。
对于基本权利之外的其他管理事项，宜贯彻自治原则，可排除法律保留原则的适用和司法救济，以保证特别权力主体管理功能的发挥。
关键词特别权力关系法律保留原则自治作者简介：李坤，复旦大学法学院2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：行政法学。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-262-02特别权力关系领域是否应当引入法律保留原则，关系着该领域中公民权利能否得到司法救济，关系着社会生活中自治与法治的关系，其重要性不言自明。
我国现实生活中也存在着特别权力关系领域，这些领域基本排除法律保留原则的适用。
对法律保留原则的完全排除往往引发一些社会问题，如近年来频繁发生的学生状告高校案件、社团成员状告社团组织的案件等等，这些案件往往被排除在行政诉讼范围之外，不利于公民权利的保障。
但反过来说，如果在这些领域完全适用法律保留原则，则不利于特别权力领域内自由管理作用的发挥，与当代的社团自治趋势相悖。
一、特别权力关系理论特别权力关系理论最早是在19世纪后半叶由德国著名公法学家波尔·拉贝德创立的。
他认为“国家方拥有权力与相对方自由加入是构成特别权力关系的基本要素和特征” ，这构成了最原始的特别权力关系基础理论。
德国行政法学家奥托·迈耶在波尔·拉贝德理论的基础上对特别权力关系理论展开更深入的研究，树立了完整成熟的特别权力关系理论体系。
奥托·迈耶认为“人民与国家之间基于法律事实（如基于法律规定、行政处分或利用公共设施）会构成一种特别的权力关系”，“其主要类型有公法上的勤务关系、公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系等”，他特别强调“在特别权力关系中，依法行政、法律保留等原则不再适用，国家可以在没有法律授权的情况下限制行政相对人的自由，而相对人不得对此提起争诉”。
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性在行政法领域，特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性一直是备受关注和争议的重要议题。
这两者之间存在着紧密的联系，对于理解行政机关的权力运行以及公民权利的保障具有关键意义。
特别权力关系理论起源于 19 世纪的德国。
其核心观点是，在某些特定的关系中，如行政机关与公务员、学校与学生、监狱与囚犯之间，行政主体对相对人享有概括的命令权力，相对人负有绝对服从的义务。
在这种关系中，法律保留原则的适用受到限制，相对人的权利救济途径也相对狭窄。
在传统的特别权力关系理论下，内部行政行为通常被认为不可诉。
内部行政行为主要指行政机关对其内部机构、人员和事务的管理行为。
例如，对公务员的奖惩、任免等决定。
其不可诉的理由主要在于，这些行为被视为行政机关内部的管理事务，属于行政机关的自主权力范围，应当保持行政机关管理的效率和权威性。
然而，随着时代的发展和法治理念的不断进步，对特别权力关系理论以及内部行政行为不可诉的观点开始受到质疑和挑战。
从公民权利保障的角度来看，将内部行政行为排除在可诉范围之外，可能导致公民的合法权益在某些情况下无法得到有效的救济。
即使是在行政机关内部，相对人的权利也应当得到尊重和保障。
如果相对人在内部行政行为中受到不公正的对待，却无法通过法律途径寻求救济，这显然与现代法治的精神相违背。
从权力制约的角度出发，行政机关的权力应当受到监督和制约，无论这种权力是针对外部相对人还是内部的机构和人员。
如果内部行政行为不可诉，就可能使得行政机关在内部管理中出现权力滥用的情况，而缺乏有效的监督和纠正机制。
在实践中，许多国家和地区也逐渐对内部行政行为的可诉性进行了重新审视和调整。
一些国家通过立法或司法解释，逐步扩大了内部行政行为的可诉范围。
例如，对于一些严重影响相对人基本权利的内部行政行为，允许相对人提起诉讼。
但是，完全放开内部行政行为的可诉性也并非是最优选择。
一方面，过度的诉讼可能会影响行政机关的正常管理秩序和工作效率；另一方面，对于一些琐碎的、不涉及重大权益的内部行政行为，如果都纳入诉讼范围，可能会浪费司法资源。
试论特别权力关系理论
试论特别权力关系理论试论特别权力关系理论论文摘要特别权力关系理论是我国行政法学界尚未深入研究的课题，本文从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一系统探讨。
认为特别权力关系理论合理性充分，符合当代法治精神，我国应改良性的借鉴该项理论，为我国法治建设服务。
论文关键词特别权力关系传统行政法学权力救济特别权力关系理论是大陆法系传统行政法学上的一个特有概念。
我国行政法学没有明确提出特别权力关系理论，但现行《行政诉讼法》第十二条规定了对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服不属于法院的受案范围，这条规定实际上是以特别权力关系理论作为支撑的。
加之近年来学校与学生之间关于学位授予问题的争议案件层出不穷，隐藏在此种案件背后的特别权力关系理论也频频被提出，对此，笔者试图从特别权力关系的概念、特点、种类、救济方式等方面对特别权力关系理论作一粗浅探讨。
一、特别权力关系的概念及特征特别权力关系系与一般权利关系相对待之概念，依传统之行政法理论，所谓之特别权利关系，系指在特定之行政领域内，为达成行政目的，由人民与国家所建立，并加强人民对国家从属性之关系①。
特别权力关系中，人民被吸收进入行政内部，不在适用在一般情形所具有之基本权利，法律保留及权利保护等，形成无法之空间，构成法治国家之漏洞。
不论是在特别权力关系还是在一般权力关系中，人民必须服从公权力主体，当事人处于地位不平等的状态，但是在特别权力关系中，这样一种不平等更为明显，因为处于行政主体相对的一方人民被吸收入行政内部，不仅要服从一般法律法规，还要服从特定机关内部的规定规章，学术界一般认为，特别权力关系具有如下的特点：(一)双方地位的“绝对”不平等相对方比之权力方处于“更加附属”的地位。
相对方事先不能确定其所负有的义务，只能够特别服从;而权力方则享有相对概括的命令权。
例如国家有权对其所雇用的公务人员给予处罚等权利，而公务员必须承担这种处罚。
特别权力关系
行政法律关系的概念;行政法律关系是行政法律规范所调整的，因实施国家行政权而发生的行政主体之间、行政主体与行政人员之间、行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。
行政法律关系的三要素行政关系主体、行政关系的客体、行政法律关系中的权利和义务行政关系是一种事实关系，行政法律关系是一种法律关系，两者之间性质上是有区别的行政法律关系是否具有平等性？传统理论认为行政法律关系是不平等的，这种认识是不科学的，原因在于没有将行政关系和行政法律关系区别开来。
无论是什么样的法律关系，主体双方在法律地位上都是平等的，它们在法律上都是具有独立身份和相对独立性的主体，都应当平等地遵守法律、平等的受到法律保护。
因此行政法律关系双方当事人的法律地位应当是平等的。
行政诉讼法律关系是行政法律关系的一个环节。
特别权力关系概念；特别权力关系是大陆法系行政法学上的一个特有的概念。
特别权力关系是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。
特别权力关系理论起源及其演变特别权力关系起源于十九世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国台湾地区。
一般认为，特别权力关系理论由德国学者Paul Laband 建立理论雏形，而由奥耶.麦托集其大成，树立完整的理论体系。
Paul Laband是德国十九世纪后半叶著名的公法学者，他首先明确提出了特别权力关系概念，并以此说明官吏对国家的服勤关系。
在1876年出版的《德意志帝国之国家法》一书中，Laband指出，人民对国家发生服勤义务有三种情形：一是基于私法上雇佣、委托或承揽契约而发生的关系，这是一种当事人之间处于平等地位的关系；二是基于不经当事人自由意思表示的决定而纯基于权力关系而发生的服勤关系；三是前述第一和第二种情形混合产生的勤务关系，即一方面因由当事人自由一致而成立，但另一方面其所产生的内容则为权力关系。
Otto Mayer认为，国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系，但是在狭义方面，可想象而得者，国家与个人之间尚可成立另一种权力关系，即特别权力关系。
论特别权力关系视角下的高校内部规则
高等学校 在 法律上 定性 为 “ 立” 按 照英 国行 公 ，
政法教 授韦德 的说法 ，如果 大学是 依 法设立 的 ，可 以将 它作 为 法 定 公 共 机 构 对 待 ，归入 行 政法 的 范
畴 。 当前 ，我 国 已有 司法机 关对 高校法 律地 位进行 ∞
系和特 别权 力 关 系 。 前 者是 指 国家 基 于 主权 作 用 ， ＠
在其 管 辖 范 围 内行使 公 共 权 力 所 形 成 的权 力 关 系 ，
位 、社 会 团体 ，虽 然不 具有行 政 机关 的资格 ，但 是 法律赋 予它行 使一定 的行 政 管理 职权 ，它 与管理 相
对人之 间因管 理行 为而 发生 的争议 ，不是 民事诉 讼
了事实 确认 （ 但并 不普 遍 ） ，比如 ，田永 诉北 京科 技 大学案 ，在判 决 书中 ，法 院明确指 出了高等 学校 具
有行政 主体地 位 ： “ 我 国 目前情 况 下 某 些事 业 单 在
系 ” 特 别权 力关 系理 论起 源 于德 国 ， 。 在传 统 的德 国 公法 学理 论 中 ，公 法上 的权 力 关 系分 为一般 权 力关
［ 作者简介］陆海 ，淮海工 学院外文 系讲师 （ 江苏连云港 ２２０ ） ２ ０ ５
高校 （ 本文 仅指 公立 普通 高校 ） 内部规 则是各
目前理 论界 基本 上达 成 了共 识 。
个高校进 行 内部 管理 的依 据 和准则 ，也 是各 高校提 高管理水 平和效 率 的有效 手段 。在 依法 治校 、依法 治教 的大 背景 下 ，各 高校 制定 的 内部规 则其 法律效 力 如何 ，是 否具 有合 法性 与可诉 性 ，就成 为制 约和
论特别权力关系理论的否定——以德国法学家乌勒二分理论为视角
一
监督 关系 等 。将 这些领 域 的行 政关 系纳入 至特 别 权 力关 系 ， 主要 因 为在 传统 上 这 些行 政 关系 有着
与 一般 行政 关 系 （ 般统 治 关系 ） 一 明显 的 区别 ， 这 主要表现 在 以下五个 方面 。
一
是 当事人之 间地位不对等 ： 行政主体 与特定
论 无论 是在理论还是在实务上都 影响至深 。 【 关键词 ｌ特别权 力关 系；乌勒 ；基础 关系；管理关系
Ｉ 中图分 类号 ｌＤ９ ２１ Ｉ １． 文献标 识码 ｌＡ 【 文章编 号】 １０ —９ ６ （０ ２ ４ ０ ７ ５ ０ ８ ７ ４ ２ １ ）０ —０ ３ —０
特 别权 力关 系为传 统德 国行 政法学 对行 政法
场在 于两个方面 ： 其一 ， 排斥法律保 留原则之适用 ，
般的行政法律 关系。 因而 ， 基本权利 尤其是人权
的外部活动 ， 更将触 角伸入到特别权 力关系这 片新
的高扬 ， 使法律保 留原则调整范 围超 出 了政府 以往 的领地 。在这种 情况下 ， 原有 的特别 权力关系理论
的正当性就开始产生动摇了 。
ｌ 收稿 日期ｌ ２ １ 一Ｏ —２ Ｏ２ ５ ０
【 作者 简介ｌ 曾文远 （９ １ １ ８ 一） ，男 ，新疆 阿克苏人 ，博士研究生 ，中国政法大学法学院。
广东广播 电视 大学学报
（ ２ 第 １卷 总第 ９ 期） ４
四是行政主体有惩戒权 对 于违 反行政义务 的 相对 方， 行政主体可另行予 以依法惩戒或惩戒 。
多义务 。
政 高权一 方基于特 别之法律 原因而对相对 一方 ， 享 有概括之 命令强制权 ， 而相对一方 处于更加 附属 之
特别权力关系理论与行政法中
特别权力关系理论与行政法中二、我国特别权力关系相关制度与问题的探讨我国虽然没有明确采纳特别权力关系理论，但立法与司法实践中普遍存在与该理论相类似的法律制度。
传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。
关于前两种类型，我国存在与之相对应的领域，只是军人与军队之间的军职关系，在国外是被作为公法上之勤务关系来对待的。
在我国，军职关系一直以来都是作为一种比较特殊的、封闭的制度来运行的，考虑到军人的天职与军队的特性，本文在此将其单列出来加以讨论。
至于国外传统上存在的第三种类型的特别权力关系—公法之特别监督关系，是由其行政主体制度所决定的，在这些国家，均实行严格而完善的公务分权与地方分权体制，各分权主体如自治团体、特许事业在法律上有独立的人格与地位，国家与它们之间的关系是法律上的特别监督与被监督的关系。
相比之下，我国没有实行严格意义上的公务分权与地方分权，各个行政机关或公共组织没有独立的人格或独立的法律地位，国家与它们之间的关系只是内部的协调、分工关系，通常不被视为法律上的监督关系，这种关系放在行政组织法或行政主体理论中研究更为适合。
总之，将特别权力关系理论与我国目前的实际情况结合起来，特别权力关系在我国表现为公勤关系、公务法人利用关系、军职关系等几个方面。
(一)公勤关系公勤关系是指公法上的勤务关系，是公法调整的国家公务人员和其所供职的国家机关或其他公共组织之间存在的职务关系。
在我国，受公法(主要是行政法)调整的公勤关系的范围包括以下三大类别：(1)行政机关与公务员之间的关系，即行政职务关系，这是狭义上的公勤关系。
(2)其他国家机关与其公务人员的关系，包括国家司法机关、国家立法机关及其他国家机关与其所属的公务人员之间的关系。
26(3)社会行政主体与其工作人员的关系，27如公立学校教师与学校及教育行政部门的关系、公立医院医生与医院及卫生行政部门的关系、政府行业组织的行政人员与该组织的关系等。
特别权力关系及其规制
特别权力关系及其规制作者：贺静来源：《大经贸·创业圈》2020年第05期【摘要】特别权力关系的存在有利于维护团体内部的稳定性，但主体拥有绝对的权力显然不利于团体的长远发展和保护相对人的合法权益，对此应当建立区分原则，以特别权力关系的建立方式和对相对人的影响程度为区分依据，对主体施加不同的干预力度，并建立内部规则的外部审查机制，以此推动特别权力关系机制的完善。
【关键词】特别权力关系权力类型权力规制一、特别权力关系的概念及特征行政法上的特别权力关系指的是行政主体为实现特定的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令性强制权力，而行政相对人负有服从义务的行政法律关系。
特别权力关系理论由德国学者Paul Laband建立理论雏形，由Otto Mayer建立完整的理论体系。
[1]该理论虽未在我国法制体系中出现，但从社会现状和司法实践来看，存在着不少与特别权力关系理论形式相似、本质相同的制度。
[2]如行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定。
特别权力关系主要有以下几个特征：第一，当事人地位不对等。
作为特别权力关系主体（下称“主体”）的一方当事人地位优越，有权对特别权力关系相对人（下称“相对人”）实施强制或处罚，相对人必须服从。
如公務员与行政机关的关系。
第二，相对人义务不确定。
主体有权根据实际需要课以相对人特别的义务。
如上级行政机关可随时要求下级行政机关工作人员完成某一工作。
第三，须遵守特别的规则。
当事人双方除要遵守法律的一般规定外，还必须遵守主体自己制定的规则。
如公务员要遵守单位的规章制度;。
第四，对于违反义务者，主体有权加以惩戒。
主体对违反义务的相对人有进行惩戒的权力。
如学校有权处分违反校纪的学生。
第五，在纠纷解决方面，不得提起法律争讼。
在传统理论和法制下，有关特别权力关系事项，不允许提起民事诉讼或行政争讼，只能向主管机关或上级机关申诉。
这种缺少外部监督的救济方式不仅难以保证相对人的权益，也容易滋生腐败和渎职。
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性
特别权力关系理论与内部行政行为的可诉性在行政法领域，特别权力关系理论和内部行政行为的可诉性是两个重要且复杂的议题。
理解它们对于保障公民的合法权益、规范行政权力的运行以及维护法治秩序具有关键意义。
特别权力关系理论起源于 19 世纪的德国。
这一理论认为，在某些特定的行政领域，如国家与公务员之间、学校与学生之间、监狱与囚犯之间等，存在一种特殊的权力关系。
在这种关系中，行政主体对相对人拥有概括的命令权力，相对人则负有特别的服从义务。
行政主体可以在没有法律授权的情况下，制定内部规则来约束相对人，且相对人的权利救济受到限制。
然而，随着时代的发展和法治理念的进步，特别权力关系理论受到了越来越多的质疑和挑战。
其局限性逐渐显现。
一方面，该理论过度强调行政主体的权力，忽视了相对人的合法权益。
在特别权力关系中，相对人往往处于弱势地位，缺乏有效的权利保障机制。
另一方面，这种理论与现代法治原则相冲突，法治原则要求一切权力都应受到法律的约束和监督，而特别权力关系在一定程度上成为了行政权力逃避法律监督的“避风港”。
与特别权力关系密切相关的是内部行政行为的可诉性问题。
内部行政行为通常是指行政机关对其内部工作人员作出的人事管理、奖惩、任免等行为。
在传统观念中，内部行政行为被认为是行政机关的内部管理事务，不具有可诉性。
其理由主要包括：一是为了维护行政机关内部管理的秩序和效率；二是认为内部行政行为涉及行政机关的内部决策和运作，不宜由外部司法机关进行干预。
但是，这种观点在现代社会中也面临着诸多挑战。
首先，从公民权利保护的角度来看，即使是行政机关内部工作人员，其合法权益也应当得到法律的保障。
如果内部行政行为违法或不当，导致工作人员的权益受到损害，却无法通过司法途径获得救济，显然是不公平的。
其次，随着行政管理的日益复杂和专业化，行政机关内部的管理行为也可能对外部产生影响。
例如，对公务员的不当处分可能会影响到公共服务的质量和效率，进而影响到社会公众的利益。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
收稿日期:2003-11-04 作者简介:伍劲松(1969-),男,湖南永州人,华南师范大学政法学院法律系讲师。
华南师范大学学报(社会科学版)2004年第4期N o.4,2004JOURNA L OF S OUTH CHI NA NORM A L UNI VERSITY (S OCI A L SCIE NCE E DITI ON )2004年8月Aug.,2004论特别权力关系伍劲松(华南师范大学政法学院,广东广州510631) 摘 要:特别权力关系理论排斥法律保留原则、否定司法审查,有侵犯人权、蔑视人性尊严之弊端,应予以彻底检讨与反思;要修正与抛弃不合时宜的落后理论,以维护人性尊严,保障基本权利,实现法律的公平与正义。
关键词:特别权力关系;人性尊严;法律保留;基本权利;行政救济 中图分类号:D922.1;DF3 文献标识码:A 文章编号:1000-5455(2004)04-0024-06 近几年来学生将学校告上法庭的事例层出不穷,其中影响较大的有北京科技大学的田永考场舞弊案、北京大学的刘燕文毕业证书案以及重庆邮电学院怀孕女生被开除案。
这些案件发生后,社会各界对此表示高度关注。
作为法律学人,我们所关心的并不仅仅是案件的结果,更为关心的是这些案件背后所隐含着的特别权力关系理论。
笔者拟从人性尊严、法律保留、基本权利、行政救济等视角对此理论进行初步的研究,以求教于方家。
一、特别权力关系之界定特别权力关系又称特别服从关系,为行政法学上专有名词,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的,行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力,而相对人负有高度服从义务的行政法律关系。
[1]特别权力关系理论滥觞于19世纪君主立宪时代的德意志,是为说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。
其后被日本全盘接受,并扩大其范围后传入中国,从战后到今天,一直影响着我国的行政法理论。
所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。
至于一般人何以会进入特别权力关系之中,实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事,且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。
传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生,实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。
其实,令人非难的应是该关系之本身,而非特别权力关系之成因。
特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间、国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。
[2]42传统的特别权力关系将营造物关系、公务员、军人之勤务关系定为“力”的关系,而非“法”的关系,排除法律保留原则的适用,使规范此等事项之权限保留于行政部门。
[3]依学界通说,特别权力关系之特征有以下主要表现:第一,地位不对等。
在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人拥有优越地位,有权对相对人实施强制或处罚,而相对一方则处于被动服从的地位。
第二,义务不确定。
隶属于特别权力之相对人,其义务无确定性,是一种包括的权力服从内容的法律关系。
即当事人之间的义务具有概括性,特别权力主体的一方有权根据实际需要课予特别权力相对人以特别的义务。
例如,上级行政机关可以随时课以下级机关之人员承担作为或不作为的义务;学校有权要求学生承当一定的义务。
第三,有特别规则。
在特别权力关系中,行政机关无须有法律依据,而仅依自身职权就可以制定所需之特别规则(如各大学学则、公园管理规定),以限制相对人之自由与权利。
如学生在学校除要遵守国家的法律外,还必须遵守学校所定的校纪校规;军人要遵守军规军纪、公务员要遵守单位之规章制度等等。
第四,拥有惩戒权。
在特别权力关系范围内,特别权力主体对违反义务的特别权力相对人有进行惩戒的权力。
如学校对违反校纪之学生有权进行处分、行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行处分等等。
第五,不受司法保护。
一般人民之自由与权利受到行政机关的侵犯,有权请求司法机关救济并获得保护。
但在特别权力关系中,既不得以提起民事诉讼,也不能提起行政复议或行政诉讼,仅能向主管机关或上级机关申诉,这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。
二、人性尊严之维护不久前有关重庆邮电学院怀孕女生被校方开除的报道倍受关注。
[4]学校开除他们的依据是学院的《学生违纪处罚条例》第20条:“品行恶劣,道德败坏,情节轻微者给予严重警告或记过处分;情节严重和发生不正当性行为者,给予留校察看直至开除学籍处分。
”而这对恋人则认为,非婚性行为和未婚先孕都属于道德的范畴。
未婚先孕仅仅违反了道德,而没有违反法律。
自己的行为绝不构成“不正当性行为”。
校方认为未婚同居行为已经严重违反了国家关于大学生管理的法规和学校的纪律,而且拒不承认错误,决定给予勒令退学的处分。
青年学生倾心爱慕、两情相悦,一旦越轨,偷尝禁果,显然不像卖淫嫖娼那样明显违反了法律,也不像第三者在某种程度上会破坏或者影响其他人的权利。
因此,这对恋人宁愿被开除学籍也不肯违心承认自己的行为属于“不正当性行为”,实际上体现了一种人性的尊严。
人性尊严不可侵犯,乃人类固有之基本人权,为我国宪法应予保障之最高权益。
基本人权乃“人只要是基于人的存在此一事实,就当然具有的权利”。
人性尊严,不仅是宪法保障的基本权利,也是行政法上最高的原则。
人性尊严保障原则,源自德国基本法第一条第一项:“人性尊严不可侵犯,对其之尊重与保护是所有国家权力的义务。
”人性尊严乃行政法发生、存续及发展之基础。
台湾行政法学者蔡志方认为:“行政法乃人性尊严之具体化”。
[5]对于人性尊严之侵害,德国联邦宪法法院在判决中导出了著名的“客体公式”,也即“当一个具体的个人完全被贬抑为客体、仅是手段或可代替的数值时,则人性尊严已受侵害。
”[6]因为一个人既被矮化为“物体、手段与数值”,自然不必在意其精神与意识,遑论自治与自决,因而极易成为他治、他决之客体,自然构成对人性尊严之侵害。
人本身即是目的,自治与自决系人性尊严之核心内涵。
所谓人性尊严,首要意义在于肯定每一个人均为自主、自决的独立个体,每一个人均代表一个具体存在的意义体、生命体。
人不得基于成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的52主体性。
每个人都有一种受到他人尊重的价值,国家权力机关有给予尊重的义务;人都有实现自身价值和追求自己目的的要求,并非他人、权力的工具,更不是依附国家的客体;每个人经过理性判断,对侵犯自己自由、生命、财产的行为都具有内在反抗的要求,其中包括对权力主体的专横干涉的反抗与抵制。
在个人生活领域中,人性尊严是个人“生存形相之核心部分”,属于维系个人生命及自由发展人格不可或缺之权利,因此是一种国家法律必须“绝对保护的基本人权”。
三、法律保留之关联传统特别权力关系理论,主要意义在于成立特别权力关系后,即排除法律保留原则之适用,凡有关基本权利之限制,均不须法律规定为依据。
也即特别权力关系成立之基础法律为相对人之同意,而一般社会观念上即视为放弃行使基本人权,故特别权力主体享有概括的授予支配权。
因此,在特别权力关系设定目的所必要之合理范围内,特别权力主体不须有个别具体之法律根据就具有命令、强制、惩戒或限制相对人的基本人权的“特别权力”。
特别权力关系理论排除法律保留原则的适用,其主要理论根据有二:一是“自愿抛弃基本权利的行使”,而自愿不构成不法侵害;二是习惯法的授权。
[7]就前者而论,由于公法基本上为强行法规,非人民或行政机关一方所能任意自由处置,并无私法上契约自由原则适用余地;况且,国家拥有事实上或法律上的独占权力,而相对人处于弱势地位,实际上除被迫同意外,别无选择。
故自愿抛弃基本权利的行使的说法,缺乏说服力。
就后者而论,习惯法只能在合乎宪法规范目的与精神的范围内予以补充或进一步具体化,但不能违背我国《立法法》第八条强行规定的“法律保留原则”。
因此,在现今民主法治国家,不应再有“特别”与“一般”之国家与人民关系的区分,任何人都是基本权利的主体,对其基本权利的限制,纵因其所处地位不同可能宽严有别,但只要欠缺法律根据即不得为之。
法律保留原则是指当行政主体行使公权力时,如果涉及到公民权利义务方面的事项,只有在法律明确授权的情况下才可进行。
法律保留原则是依法行政原则的重要内容。
法律保留原则的最直接的目的便是保障公民的基本权利。
而传统特别权力关系理论认为公务员、学生、军人及受刑人等与国家或其他行政主体之间,仅属内部关系。
这些人被视为行政机器中的小齿轮,不生侵害权利之问题,故排除法律保留原则之适用。
其实,公务员与学生在任何情形下均属权利主体,宪法上的基本权利应受保障,故凡攸关相对人基本权利者,不应排除法律保留之适用;但对于枝微末节之事项,均须有法律授权,事实上也不可能。
故除行政机关可以命令对法律作必要补充或使其更具体化以外,在目的合理之限度内,承认虽无法律授权行政主体得订定特别规则,应属正常。
至于在特别权力关系范围内,何种事项必须由法律自行规定,德国实务上将重要性理论作为判断的标准。
在特别权力关系领域采用重大事项保留,既能保障相对人的基本人权及其他重大权利,又可以避免立法对行政的过分干预,以保证特别法律关系中特定目的的实现。
四、基本权利之保障基本权利系以人性尊严为基础,作为一个人生活所不可或缺的权利;而基本权利之保障可说是宪法制定的最终目的,不仅为宪法秩序中最重要构成部分,并被公认为实现公平正义的重要指标。
基本权之存在要求国家各种权力乃至人民的社会行为皆须对基本权最大的尊重。
人民基本权利的肯定与维护,是现在民主宪政国家责无旁贷的任务,因此现代国家都在宪法范围内明文规定人民基本权利之保障。
而基本权利之功能,主要包括:防御权功能、受益权功能、保护义务功62能、程序保障功能以及制度性保障等5种[8]。
(一)防御权功能。
基本权利之防御功能是指基本权赋予人民一种法的地位,当遭受来自国家的侵害时,可直接向国家请求停止其侵害行为,以免国家权力恣意侵害与干预。
人民对于国家违法侵害其基本权利的任何行为,均可以透过法律途径加以排除之,其防御的对象包括抽象的法规、具体的行政行为、司法判决以及事实行为等。
(二)受益权功能。
受益权功能也称给付请求权功能,人民站在主动之地位,请求国家为一定行为之权利,但其重点则在于人民有权请求国家公平给付,或平等地利用国家资源的权利。
(三)保护义务功能。
基本权利之保护义务,旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务,使人民的权利免于遭受公权力或第三人之侵害。
基本权利旨在维护人性尊严,保护请求权为基本权利的题中应有之义。
(四)程序保障功能。
基本权利保障功能主要是课予国家为人民提供一个诉讼上的程序保障,以积极营造一个适当的基本权利实践的环境,藉以落实人民基本权。