未遂犯与不能犯的界分

未遂犯与不能犯的界分本文通过案例分析，阐述了我国处罚未遂犯理论根据的演变和我国《刑法》处罚未遂犯的理论观点，介绍了我国《刑法》处罚不能犯根据的理论分析及应有转变，得出了结论。

认为，我国宜采用“具体危险说”来区分不能犯与未遂犯的界限，并以行为后所调查清楚的该行为因果序列中的一切事实为基础，根据一般人的标准来划分不能犯与未遂犯。

对不能犯进行严格的不处罚。

标签：未遂犯；不能犯；主客观统一说；具体危险说；不处罚一、问题的提出——我国关于“运输毒品罪（未遂）”的处罚1997年胡斌一案中，胡斌把韩尧根碎尸并装于袋中，随后对张绮绮、张药峰声称袋中所装是毒品，并教唆二人将毒品运至南京。

二人将毒品运往南京后，后因尸体腐败，于19 9 8 年4 月8 日案发。

后中院对案件的定罪处罚为：被告人构成运输毒品罪（未遂）。

依照运输毒品罪从轻处罚。

我们知道，根据我国《刑法》相关条文、1991年《贩卖假毒品的批复》、1994年《禁毒决定》来处罚以上的行为是没有问题的。

也做到了罪行法定。

可是这样的处罚是否能够体现中国刑法改革的整体取向？是否有违人权保障的刑法价值？按照中国的四要件说，其行为是否构成罪？是否应属未遂？其是否属于不能犯？未遂犯与不能犯之间有什么区别？两者之间的区别如何进行判断？判断的依据是什么？这些问题都是值得我们深思的。

二、我国处罚未遂犯理论根据的演变1、以苏联犯罪构成四要件分析未遂犯建国以后，我国刑法学理论基本上都是引进前苏联的。

关于未遂犯也不例外，尤其是苏联学者特拉伊宁关于未遂犯的论述。

特拉伊宁认为，未遂犯就是在缺少犯罪结果的情况下符合其他所有的犯罪构成所需要件。

那么根据该种理论，我们知道并非所有的犯罪都要求有犯罪结果的构成要件，在非结果犯中，我们该如何分析？众所周知特拉伊宁之犯罪构成研究立论重心是某种犯罪在主客观上如何表现才能符合犯罪既遂的标准。

至于我们要依据什么作为处罚某种犯罪的实质根据？特拉伊宁的理论却回避了这个问题。

苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》一书中认为未遂犯处罚的实质根据就是：社会危害性。

该书进一步指出在处罚未遂犯的实质根据就是：犯罪结果发生的实际可能性。

即便此时达不到主客观相统一。

2、以我国主客观统一说分析未遂犯我国学者张全仁曾经指出，犯罪构成要件要素是即遂时的全部表述，但这并非是处罚的实质根据，具有处罚普遍意义的是罪过和犯罪行为。

无论何种犯罪只要符合二者，都是具有处罚根据的。

总之张全仁的观点也是通过犯罪构成来解释未遂犯的处罚依据。

这与特拉伊宁的观点不同，但是没有本质区别。

在上世纪80年代我国基本上就确立了刑法理论上主客观相统一的原则，分析未遂犯也概莫能外。

尤其是赵秉志教授首次提出并确立了主客观相统一的责任根据说。

该说认为处罚未遂犯于处罚既遂犯没有本质区别，我们处罚未遂犯只是处罚其客观行为的开始实施。

该种开始实施已经危害了相应的社会关系。

随着我国刑法理论的深入研究尤其是德日刑法理论的影响，理论通说的四要件受到批判。

大批知名学者都开始从正面探索处罚未遂犯的实质根据问题。

正如学者李海东所说，原苏联理论中的社会危害性是一个非常含糊的概念，尤其是在主客观相统一时，处罚未遂犯时就更为模糊。

我们知道主客观相统一的原则明显是不能完全而且彻底的贯彻分析惩处未遂犯的问题。

此时仍然运用社会危害性作为衡量标准。

如此以来这很显然是自相矛盾的作法。

德国刑法理论中危险概念的提出，就是要从正面回答这个问题。

[1]关于未遂犯处罚实质根据的问题，主客观相统一的四要件说似乎要走入末路，但坚持该种学说的学者又进一步引进犯罪构成要件的修正体系，以此来弥补原有学说的漏洞。

我国现有刑法理论中犯罪形态与共犯理论的章节就属于修正的犯罪构成体系。

我国马克昌教授、赵秉志教授都赞同该观点。

但这是很明显的，一个问题、两种办法、互补说理。

修正的犯罪构成说相对于苏联特拉伊宁的观点已经是有很大的进步，同时主客观统一说加上修正的犯罪构成说似乎已相对完善的解决了未遂犯处罚根据的问题。

然而，我国刑法学界继续追问：四要件和修正体系只是犯罪成立的表现形式。

我们不能将形式作为处罚的实质根据。

未遂犯的处罚更是如此。

正如日本刑法学家大塚仁主张处罚未遂犯既要考虑要件更要重视根据。

在我国由于受苏联理论的影响，两者是混为一谈的。

3、以德日理论分析未遂犯正是在这种论战的情形下，张明楷教授于上世纪90年代较为全面和系统的引进了德日的未遂犯理论，主要解决没有发生法益侵害结果未遂犯的处罚根据问题。

（1）主观的未遂论。

如今，主观未遂论在大陆法系国家基本上已经被摒弃。

以人身危险性作为处罚根据带来的直接后果就是，未遂与既遂根本就没有责任、危害高低的区分，两者的处罚完全相同。

（2）客观的未遂论。

该种观点以危险的概念入手，来论述处罚未遂犯的根据就是某种犯罪行为法益侵害的客观危险性。

同时在危险或说客观危险性的判断上又有三种区分：一是形式客观说。

该说是从客观未遂论的立论点上出发，提出从形式上来判断客观危险性。

形式是指不必要完全符合犯罪构成要件，而是只需要具备犯罪构成要件的形式特征即可，内容上是否完全符合则不重要。

我们将此种危险概括的称为立法上推定的危险。

正如开篇案例中所指的危险。

换言之，未遂犯是抽象危险犯。

我国只是根据现实对打击毒品犯罪的需要，从法律上把这一行为定性为犯罪行为，可是为什么要对之进行处罚，我国刑法理论上却没有做出合理的解释。

二是实质的客观说。

该说认为应当结合具体犯罪和个案情况从实质上来判断法益侵害的客观危险。

何为实质？客观危险说中的危险结果说和行为危险说有着不同的理解。

危险结果说主张只有侵害法益的行为所造成的结果迫在眉睫时，才能作为处罚未遂犯、判断其客观危险性的实质根据。

与危险结果说相反，行为危险说则是重视行为自身危险性的判断。

只有客观行为具有一般的危险性时，此时处罚未遂犯才具有实质的根据。

我们知道结果无价值论和行为无价值论是刑法理论中探讨行为违法性问题时所做的理论分类，主要解决的是犯罪进程当中，是行为抑或是结果决定了违法性的问题。

实质客观说中的危险结果说和行为危险说就是违法性问题两种论述的直接贯彻表现。

前者认为违法性的根据在于结果的恶，后者认为违法性的根据是行为恶。

行为无价值更能起到刑法的保护机能。

结果无价值更能起到人权保障的机能。

[2]我们认为：未遂犯与不能犯之间存在着一种此消彼长的关系，两者之间的界分问题，存在范围问题，该不该处罚的问题，处罚的参照标准问题等等，其实就是刑法理念中社会保护与人权保障相互碰撞较量的具体表现，而不同学者也会就二者作做出符合自身的选择，但不管何种走向都没有绝对的对错正误的区别。

三是折衷的未遂论。

该学说是将上文的两大分类—主观与客观未遂论的观点相互糅合而成。

但是折衷未遂论与我国主客观统一说的逻辑思维顺序不同，并非是从主观出发论及客观从而达到主客观统一。

折衷未遂论主张应先从行为危险性上判断未遂犯的客观危险性，再从主观上判断人身危险性。

把行为危险性和人身危险性相结合作为未遂犯处罚的实质根据。

三、我国《刑法》处罚未遂犯的理论观点我国《刑法》处罚未遂犯的规定并非是在某种学说的整体指引下制定的，更多的是学者们对现有刑法规定的考量，认为我国刑法符合那种理论。

张明楷教授从得减主义与必减主义、总则一般性规定与分则具体性规定、司法实务判例三大角度，尤其是我国司法实务案例能不既遂则未遂的实际情况上来论证我国采用的是客观未遂论。

同时也有学者研究证明我国实质上采用的是折衷未遂论的观点，首先我国刑法总则有一般性的规定—可以比照既遂犯从轻或减轻处罚—这是明显的主观主义的表现。

其次我国采用的是幅度跨动较大的法定刑，这也就给未遂比照既遂可以从轻处罚留下了极大的空间，这显示了刑法的客观主义的一面。

最后，实务上对于绝大多数的未遂行为我们并没有将其追究为未遂犯，这又显示出了未遂犯处罚的例外性，表明其采取了客观主义的立场。

综上三点我国采用的是折衷未遂论的观点。

[3]我们认同陈兴良教授的观点，我国刑法上对未遂犯的处罚采取的是客观未遂论，只不过陈兴良教授只是做了一个很简单的逻辑分析，并不像张明楷教授从大量事实上进行证明。

陈教授认为统一处罚原则是主观未遂论主张的，区别处罚原则是客观未遂论主张的，统一或区别这是两种论说在处罚未遂犯上的本质区别。

我国采用的区别处罚的原则，所以我国采用的是客观未遂论。

[4]四、我国《刑法》处罚不能犯根据的理论分析及应有转变1、苏联特拉伊宁的观点我国刑法理论对处理不能犯问题的传统观点依然是引进前苏联特拉伊宁的观点。

该观点认为不能犯是基于认识错误而产生，并且放置于未遂犯的体系中进行评价，其结论是因事实认识错误而导致结果没有发生的不能犯未遂应当承担刑事责任。

承担刑事责任的根据仍然是社会危害性。

但是该观点有以下两处明显缺陷：其一，能犯未遂与不能犯未遂的区别究竟何在？其二，在不符合构成要件的情况下，为什么还具有社会危害性，尤其是在结果根本不可能发生的情况下，其行为的社会危害性究竟何在？2、我国关于不能犯的处罚根据由上文我们知道传统理论在说明处罚不能犯未遂的实质根据是社会危害性时，做出了一种假设，假如没有事实认识错误发生，则犯罪行为一定会造成行为者主观追求的危害结果。

所以即便是发生了事实认识错误也不能阻碍不能犯未遂的社会危害性。

[5]上述观点很明显是主观主义刑法、主观未遂论在不能犯问题上的延伸。

同样在迷信犯的问题上，上述观点的持有者又采取不同的态度：迷信犯非不能犯，不具有可罚性。

可是迷信犯为什么要排除在不能犯的范围外？这在理论上是很难自圆其说的。

我们认为，迷信犯并不能被排斥在不能犯的范围外，迷信犯应归类于不能犯中的手段不能犯。

那么主客观相统一的四要件理论为什么在不能犯与非迷信不能犯问题上采取截然不同的态度？因此，以社会危害性作为不能犯未遂和不能犯的处罚根据，至少在说理上是不完善和深刻的。

甚至说是有巨大漏洞。

3、我国处罚不能犯理论根据的应有转变——德日处罚不能犯的通说理论（1）德日处罚不能犯的通说理论及未遂犯与不能犯的界分标准。

我国试图用“四要件说”“修正的构成要件说”“主客观统一说”来解决处罚不能犯的问题，但是却广受诟病。

近些年我国学者不断的从德日刑法理论出发来解决“处罚或者不处罚不能犯”的问题。

根据《德国刑法典》第23条第3 款明文规定处罚不能犯，只不过可减免刑罚。

我们可知德国现行刑法采用主观未遂论，来处罚不能犯。

这不仅仅是德国刑法学界经过充分论证后，最终多数学者坚持的观点，同时也是德国最高法院起初坚持的观点。

对这一观点的理论解释，在德国亦有不同的学说，然具有统治地位则是印象说。

该学说认为刑法的主要功能之一就是一般预防的功能，刑法所要保护的就是公民大众对刑法所提供所保护的法的秩序的信赖。

那么不论是能犯未遂还是不能犯未遂，不论是基于认识错误而未遂或是客观偶然而未遂，这都对刑法所提供所保护的法的秩序的信赖产生了危害。