建设工程施工合同纠纷案件若干法律适用问题

方协商行为未对评标委员会的评标行为产生影响，所签订的建设工程施工合同应认定有效。
——经相关行政部门批准直接发包的合同效力认定
依照招标投标法、招标投标法实施条例的规定，工 程项目审批、核准部门，建设工程项目监督部门具有 对工程建设项目直接发包的审批权。人民法院应当依 法维护行政部门审批权限的行使。发包方经相关行政 管理部门核准直接发包申请的，当事人仅以建设工程 未招投标为由主张合同无效的，人民法院应不予支持 。
二 开工、竣工时间的认定
——开工日期的认定
建设工程开工日期为工期起算时点，是认定 工期的基础事实。人民法院应当综合以下因素予 以认定：
（一）完成开工准备工作后，开工日期为监 理人发出的开工通知中载明的开工日期；开工通 知发出后，仍不具备开工条件的，以开工条件成 就时作为开工日期；
（二）监理人发出的开工通知、施工人提交 的开工报告等关于开工日期记载与实际开工日期 不一致的，以实际开工时间为开工日期；
合同约定以审计机关出具的审计意见或者财政评 审机构出具的评审意见作为工程价款结算依据的，承 包人提供证据证明上述意见存在下列情形，不能作为 认定工程价款结算依据的，人民法院应当准许重新鉴 定：
1、鉴定程序严重违法的;
2、鉴定结论明显依据不足的；
3、经过质证不能作为工程价款认定依据的其他情
五 工程造价鉴定
立、合同未生效、合同无效或者不构成违约
进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，
人民法院可以就当事人是否需要着重违约金
过高问题进行释明。人民法院要正确确定举
四 工程价款的结算
——多份施工合同均无效时工程价款的结算 第一种意见：当事人就同一建设工程订立的数份
施工合同均被认定无效，应当参照当事人真实合意并 实际履行的合同约定结算工程价款。无法确定双方当 事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、 已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同 间的差价确定工程价款。 第二种意见：承、发包双方当事人订立的两份或以 上价款不一的施工合同均无效，应当结合缔约过错、 已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同 间的差价确定工程价款。
（一）人民法院在对事实认定和法律适用进行充分分析判断基础上，有权 对鉴定结论部分内容予以采信，其他部分不予采信。超出委托鉴定范围且超 范围鉴定部分可以剥离的，对超范围鉴定部。鉴定人不同意补充鉴定的，对鉴 定意见不予采信。鉴定人对合同效力、当事人过错责任承担比例、违约责任 承担、损失赔偿数额等应由审判权审理范围作出的鉴定结论，不予采信;
建设工程施工合同纠纷案件的 若干法律适用问题
一 合同效力
一、司法解释规定
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之 一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的 规定，认定无效：
超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的
建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者
中标无效的。
——违约金的调整
人民法院根据合同法第一百一十四
条第二款规定调整过高违约金时，应当根据
案件的具体情形，以违约造成的损失为基准
，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、
逾期利益，当事人缔约地位强弱，是否应用
格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实
信用原则予以综合衡量。为减轻当事人诉累
，妥善解决违约金纠纷，违约方以合同不成
——招标人与中标人协商行为对中标效力影响的认定
招投投标是承发包双方对签订施工合同方式的选择，在确定中标人之前，对于招标人与投标人就招标项目涉及事项进行的协商，是否影响中标效力，人
民法院应当综合考虑如下因素予以认定：承发包双方协商范围是否属于投标价格、投标方案等实质性内容，招标投标是否符合公开、公平、公正和诚实信
——双方当事人诉讼前委托鉴定的效力
当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定单位 已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方 当事人申请重新鉴定的，不予支持。但当事人有 证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事 诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情 形，且不能通过该条第二款规定方法解决的除外 。
用的原则，评标委员会是否客观公正履行职务等因素予以认定。
承发包双方在确定中标人前就投标价格、投标方案等实质性内容进行的谈判，排斥潜在投标人，并通过干预、影响评标过程和结果，将协商一致的内容
体现在中标通知书中或者签订的施工合同中，应当认定为影响中标结果，合同无效。如果双方协商内容未涉及投标价格、投标方案等实质性内容，或者双
——发包人主张以审计机关等行政审计进行结算的 处理
建设工程施工合同是平等主体之间就双方之
间的民事权益缔结的协议，当事人的权利义务受到合
同约束。合同未约定以审计机关出具的审计意见或者
财政评审机构出具的评审意见作为工程价款结算依据
的，一方当事人主张以上述意见为依据结算工程价款
的，人民法院应不予支持。
——人民法院委托鉴定中司法权的行使
人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定
的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实
的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双
方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定
——对鉴定报告的审核认定
人民法院应当将委托或指定鉴定工作纳入诉讼程序，发挥审判权的主导作 用，切实保障当事人充分行使诉权，避免将审判权交由鉴定机构行使。鉴定 报告具有下列情形的，分别予以处理。
——承包人对其项目经理行为承担责任的认定
建设工程施工采用项目经理负责制的经营方式，项目经理 经承包人授权后代表承包人负责履行合同。人民法院应当依照 下列原则，认定承包人是否应对其项目经理行为承担民事责任：
（1）项目经理在承包人授权范围内代实施的行为，由承包人 承担民事责任；
（2）承包人对项目经理授权不明的，或者项目经理在承包人 授权范围外从事的行为，人民法院应当正确适用合同法第四十 九条关于表见代理制度的规定，准确认定承包人是否对项目经 理行为承担民事责任。项目经理以建设方名义对外签订购销合 同或者融资合同，应当结合授权，款项及材料的用途及使用、 施工合同履行中的惯例、相对方是否善意确信等情况，认定是 否由承包方承担责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当 承担举证责任。
——联合体承揽工程范围的认定
两个以上建筑施工企业以联合体 方式共同承揽工程项目，是一种新型 承包方式。人民法院可以根据下列不 同情形，认定联合体承包企业的承揽 工程范围是否与其资质等级相符：
（1）联合承包的各承包人专业相同的 ，按照资质等级较低的单位确定联合 体承揽工程的范围；
（2）联合承包的各承包人专业不同的
——施工企业内部承包经营的认定
内部承包是建筑施工企业的一种生产组织形 式，承包人与其企业内部具有劳动关系、管理关 系、利益分配关系的分支机构或者企业职工签订 内部承包协议，约定施工企业将其承包的全部或 者部分工程承包给其下属分支机构或者职工施工 ，由施工企业对工程项目的财务、技术、质量等 实施有效监管并对外独立承担民事责任的，属施 工企业内部承包经营机制，系建筑施工企业履行 建设工程承包合同行为。当事人以内部承包合同 的承包人无施工资质为由，请求认定合同无效的 ，人民法院不应予以支持。
——中标合同实质性内容的认定
招标投标法第四十六条规定的“合同实质性 内容”，主要包括合同工期、工程价款、工程项 目性质等。人民法院应当综合备案的中标合同价 款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的程 度，依据诚实信用原则认定当事人另行订立的建 设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。
建设工程开工后，因设计变更、建设工程规 划指标调整、主要建筑材料异常变动等客观原因 ，发包人与承包人变更合同工期、工程价款、工 程项目性质等约定的，不应认定为变更中标合同 的实质性内容。
（1）发包人代表或者监理人在发包人授权范围内或者法定权限 范围内代表发包人实施的行为，由发包人承担民事责任；
（2）发包人代表或者监理人超越签认权限，以变更单、洽商单 、签证单、工作联系单、往来函件等经济洽商记录形式对工程 设计变化致工程量、工期、估价变化、改变工程安排时间、履 行顺序等进行确认或者变更，发包人已全部或大部分按确认或 变更事项履行，符合合同法第四十九条表见代理规定的表象特 征，应当认定成立表见代理关系，由发包人对其代表或者监理
——竣工日期的认定
竣工日期是计算工期的截止时点 ，发包人同意甩项验收或部分工程缺 陷等验收后修补的，合同未约定在此 情况下如何确定竣工日期的，以建设 单位、施工单位、监理、设计四方验 收时间为竣工日期。
三 合同履行
——发包人对其代表及监理人行为承担民事责任的认定
施工中，发包人代表或者监理人依据约定或者法定权限有 权代表发包人对工程施工相关事项进行处理，人民法院应当依 照下列原则，认定发包人是否应对其代表人或者监理人行为承 担民事责任：
中标无效的。
三、准确认定合同效力
——借用资质的合同效力
人民法院应当根据案件具体情况，认定具有下列 情形之一的为借用资质行为：一是，未取得建筑施工 企业资质证书的单位或者个人以具有资质证书的施工 企业名义承揽工程；二是，资质等级较低的施工企业 以资质等级高的施工企业名义承揽工程。
人民法院认定借用资质，要综合考量施工单位在施工 现场所设项目管理机构的实际管理人员（包括项目负 责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责 人）是否与施工单位之间存在合法的劳动合同、工资 及社会保险关系，施工单位是否对施工进行财务管理、 质量管理；现场施工总承包单位或专业承包单位与建 设单位之间是否有直接财务关系，工程款支付凭证上 载明的单位是否为合同中载明的承包单位等条件综合
二、近年来有关合同效力的争论观点
第一条【依法应认定有效的五种合同】 当事人以建设工程施工合同具有下列情形之
一，主张无效的，不予支持。 （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者
超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的