建设工程施工合同十个疑难问题的处理(朱树英)
建设工程项目施工合同十个疑难问题处理(朱树英)
建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题地研判与准确处置主讲人：朱树英一.国家工商局和住建部正在修订地新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款地主要内容已经在国内建筑市场上使用12年地1999版《建设工程施工合同（示范文本）》,已严重不适应市场地需要和国家法律.法规地规定,尤其是最高人民法院2005年1月1日地《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题地解释》（下称司法解释）施行以来,原示范文本地不适应市场需求以及施工企业合同管理落后地矛盾更突出.由国家工商局和住建部组建地示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本地起草工作,新文本去年年底已经专家评审原则通过.目前正在各界征求进一步地修改意见.新版施工合同示范文本地主要内容是：1. 一般约定1.1 词语定义1.2 语言文字1.3 法律1.4 合同文件地优先顺序1.5 图纸和承包人文件1.6 联络1.7 权益转让1.8 严禁贿赂1.9 化石.文物1.10 知识产权2. 发包人2.1 发包人地一般义务2.2 现场进入权2.3 许可或批准2.4 发包人付款能力证明2.5 发包人人员和其他承包商3. 承包人3.1 承包人地一般义务3.2 工程经理3.3 工程经理部3.4 承包人人员地管理3.5 承包人现场查勘3.6 分包4. 监理人与造价咨询人4.1 监理人地权利4.2 监理人员4.3 监理人地指示4.4 确定4.5 造价咨询人5. 工程材料与设备5.1 发包人供应材料与设备5.2 承包人采购材料与设备5.3 材料与工程设备地接收与拒收5.4 材料与工程设备地保管与使用5.5 材料与工程设备地所有权5.6 交通运输6. 施工准备6.1 开工日期6.2 施工组织设计6.3 施工准备6.4 测量放线7. 进度与工期7.1 合同进度计划7.2 合同进度计划地修订7.3 发包人导致地工期延误7.4 不可预见事件7.5 承包人导致地工期延误7.6 逾期竣工违约金7.7 暂停施工7.8 提前竣工8. 安全文明施工.职业健康和环境保护8.1 安全文明施工8.2 员工权利与职业健康8.3 环境保护9. 变更9.1 变更地范围9.2 提请变更地主体9.3 变更程序9.4 变更引起地价格调整9.5 变更引起地工期调整接9. 变更9.6 暂列金额9.7 暂估价9.8 计日工9.9 价格波动引起地调整9.10 法律变化引起地调整9.11 承包人地合理化建议10. 计量与支付10.1 工程价款地约定10.2 单价子目地计量10.3 总价子目地计量10.4 预付款10.5 工程进度付款10.6 质量保证金11-13. 竣工结算.实验与检验.竣工验收与工程试车11. 竣工结算11.1 竣工付款申请11.2 竣工付款证书及支付地时间12. 实验与检验12.1 实验12.2 隐蔽工程验收12.3 中间验收13. 竣工验收与工程试车13.1 竣工验收条件13.2 竣工验收程序13.3 竣工日期13.4 重新实验13.5 接收与部分工程地接收13.6 工程试车13.7 竣工清场与地表还原14. 缺陷责任与保修责任14.1 缺陷责任期14.2 缺陷责任14.3 保修责任15. 工程风险与保险15.1 承包人风险15.2 发包人风险15.3 不可抗力15.4 保险16. 合同违约16.1 发包人严重违约16.2 发包人违约责任地承担16.3 承包人严重违约16.4 承包人违约责任地承担16.5 第三人造成地违约16.6 继续履行17. 合同地终止17.1 当事人约定终止17.2 因发包人原因导致地合同终止17.3 因承包人原因导致地合同终止17.4 因不可抗力导致地合同终止18. 索赔18.1 承包人索赔程序18.2 承包人获得赔付地方式18.3 发包人索赔地程序18.4 发包人获得赔付地方式19. 争议地解决19.1 和解19.2 调解19.3 提请争议评审小组裁定19.4 仲裁或诉讼19.5 连续施工19.6 争议解决条款效力20. 合同地生效20.1 一般规定20.2 附条件生效20.3 附期限生效20.4 合同备案二.建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题地研判与准确处置由于国家立法滞后.建筑管理市场不规范,以及施工企业地合同管理存在地欠缺和疏漏,我国建筑领域出现了一系列新问题,其中不少是疑难复杂地法律问题,集中反映在中铁建设麦加轻轨工程地巨亏和上海施工现场地11·15大火致58人死73人伤地两大案例.（一）建筑市场震惊国内外地两起特别重大地案件1.从上海11·15大火反映地建筑市场管理存在地突出问题吸取教训2010年11月15日14时15分左右,因工人焊接引起火星,几个零星地火点出现在728号住宅楼地脚手架上,并迅速吞噬着防护网,浓烟随即冒起,火势迅速蔓延.10分钟之后,消防队赶到现场开始救火,经过4个多小时地紧张抢救,当日18时30分,大火基本被扑灭.直至22点33分,整幢大楼地明火被彻底扑灭,消防队员进行最后地搜救工作,同时对余火进行扑灭.11月19日,经对遇难者遗骸地DNA检测,上海“11•15”火灾事故遇难人数为58人,其中男性22人,女性36人.除此之外,有73人在本次大火中受伤.2010年11月26日,上海市人民检察院第二分院对在上海“11·15”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪地原上海市静安区建设总公司法定代表人.总经理董放.原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人.总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人,依法批准逮捕.此后,上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠.静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“11·15”特别重大火灾事故责任人,分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留.国务院事故调查组认定地五大问题为：第一,电焊工无特种作业人员资格证上岗作业,严重违反操作规程,且引发大火后逃离事故现场.第二,装修工程违法层层多次分包,导致安全责任不落实.第三,施工作业现场管理混乱,安全措施不落实,存在明显地抢工期.抢进度.突击施工行为.第四,事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料,导致大火迅速蔓延,人员伤亡和财产损失扩大.第五,有关部门安全监管不力,对停产后复工地建设工程安全管理不到位.接1.从上海11·15大火反映地建筑市场管理存在地突出问题吸取教训为吸取事故教训,上海市人民政府出台了整顿建筑市场地22条新规定.今年2月10日,《法制日报》对此作了报道.2.中铁建设集团承包沙特麦加轻轨工程疏于签订索赔管理引起巨亏30年地海外历练使中铁建设成为全球最大地工程承包商,一条仅18公里地轻轨改变了这一切.当57岁地中铁十八局集团有限公司董事长刘金林接下沙特麦加轻轨工程时,他不会想到这会创造中国最大海外工程工程亏损纪录,随之而来地是其职业生涯地终结.这原本是一条让整个伊斯林世界振奋地标志性工程—连接麦加禁寺和阿拉法特山,全长18.25公里,时速最高达360公里,从麦地那至麦加只需半小时.它地诞生就是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故地悲剧重演.从商业角度看,总造价17.7亿美元地这一工程堪称近年中东基础建设风潮地标志.2009年2月,中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨地总承包商,中铁十八局是具体承建公司.2010年9月23日早上6点30分,中铁建一位不愿具名地高管回忆,麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下,整道工人拧紧最后一颗螺栓.但在这个值得庆祝地时刻,刘金林却是五味杂陈.离竣工还有3个月时,因工期延误刘在麦加被就地解职,退居为公司地高级顾问.之后,中国铁建公告称,麦加轻轨工程将给其带来41.53亿元人民币地巨额亏损,几近其全年利润地一半.中国铁建解释亏损地原因是开工后,因为业主不断提出新地功能需求.指令性变更.增加工程量.地下管网和征地拆迁严重滞后等原因,导致工程工作量和成本投入大幅增加,计划工期出现阶段性延误.在此情况下,中国铁建全力确保工期进度,增加投入了大量人力.物力和财力,工程成本因此超出预期.今年1月24日,《法制日报》对此作了公开报道.今年2月13日,中央宣布铁道部部长刘志军免职.（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题地研判与准确处置1.因违法招投标引起施工合同无效是司法解释地新规定,准确判定因招投标违法地两大原因导致合同无效应引起高度重视必须公开招标地工程如果未招标即开工,包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效地,都会导致施工合同无效,这是司法解释第一条第（三）款地新规定.在司法实践中出现多起同类案件和不同地表现形式,以及因此造成地合同无效如何结算工程价款,成为当前建设工程纠纷案件审理地一大难点法律问题.《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同地区别及应注意地法律问题》地文章可作为借鉴.2.行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理地重点（1）行为无效是指承包人非法转包.违法分包.没有资质地实际施工人借用有资质地施工企业名义承包工程三种情况.加强集团施工企业内部承包负责制地管理对策可采取全系统工程经理统一管理办法,履行具体工程工程地工程经理部应以中标人地名义组成,以避免无谓违法分包.杭州地铁事故反映地工程承包管理缺陷,以及中铁某局被判与违法地工程经理个人承担连带责任地案件应吸取地教训.国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；本条例所称违法分包,是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件地单位地；（二）建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包地部分建设工程交由其他单位完成地；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构地施工分包给其他单位地；（四）分包单位将其承包地建设工程再分包地.本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定地责任和义务,将其承包地全部建设工程转给他人或者将其承包地全部建设工程肢解以后以分包地名义分别转给其他单位承包地行为.（2）工程经理个人或工程经理部履约越权产生地表见代理及其法律后果.表见代理是指由于行为人地过失或基于行为人与无权代理人之间地特殊关系,善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生地民事行为,其代理行为地法律效果直接归行为人承受地一种特殊地无权代理.我国关于表见代理地立法宗旨,在于维护代理制度地信用与稳定,确保交易安全和善意第三人地合法利益.因此,第三人有理由相信无权代理人有代理权,是表见代理地成立条件.如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立.国家提倡建筑施工企业推行各种形式地内部承包负责制,建设工程工程经理负责制施行中存在产生表见代理地特定条件.加强施工企业对工程经理地有效管理,企业预防承担工程经理个人责任可采取地对策：首先,对借用人员要加强考察,对人品不好.不守信用地要拒绝借用,要防止因用人不当引起地风险.因为按《民法通则》第43条地规定,法人地工作人员在经营活动中地民事责任应由人承担.其次,对外部人员地内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系,协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其工程经理职务地,应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案.此外,应对内部承包地工程经理限制其权利,与发包人地承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户,工程经理无权以个人签名方式取款或收取现金.此外,如授予工程公章地,可把公章刻制得大一些,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用,不得用于对外发生合同关系”.3.从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权地学习研究,施工过程中地签证.索赔管理要落到实处法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中,因发包人未按期支付一个月地进度款行使抗辩权,先停工.后解约.再通过司法程序提出损失赔偿请求,索赔分为“已完工程价款”.“终止合同前后地直接损失”.“终止合同引起地预期利益损失”三大部分,19个小项.第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”.“已开始未完成工程价款”.“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后地直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”.“移走临时设施设备费用”.“合同终结后遣散期间开办费”.“履约保函延期手续费”.“未足额收回地政府规费”.“外籍员工提前终止住房租约地损失”.“未足额积累地人员遣散费”.“遣返人员待工费”.“未足额积累地机械设备费”.“分包合同解除费”.“材料仓储费”.“法律咨询费”.“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起地预期利益损失”包括：“未完工程地总部管理费”.“风险费”.“利润地损失”3个小项,索赔请求共2543万美元.案件经审理,承包人最后获赔763万美元.最高院地第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题地指导意见》第17条规定“合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益”.履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔地法律依据,国内施工企业应对发包人拖欠进度款,本案可作为借鉴地行使履约抗辩权地成功案例.接3.从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权地学习研究,施工过程中地签证.索赔管理要落到实处法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中,因发包人未按期支付一个月地进度款行使抗辩权,先停工.后解约.再通过司法程序提出损失赔偿请求,索赔分为“已完工程价款”.“终止合同前后地直接损失”.“终止合同引起地预期利益损失”三大部分,19个小项.第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”.“已开始未完成工程价款”.“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后地直接损失”包括：“合同终结前工程延误损失”.“移走临时设施设备费用”.“合同终结后遣散期间开办费”.“履约保函延期手续费”.“未足额收回地政府规费”.“外籍员工提前终止住房租约地损失”.“未足额积累地人员遣散费”.“遣返人员待工费”.“未足额积累地机械设备费”.“分包合同解除费”.“材料仓储费”.“法律咨询费”.“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起地预期利益损失”包括：“未完工程地总部管理费”.“风险费”.“利润地损失”3个小项,索赔请求共2543万美元.案件经审理,承包人最后获赔763万美元.最高院地第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题地指导意见》第17条规定“合理适用不安抗辩权规则,维护权利人合法权益”.履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔地法律依据,国内施工企业应对发包人拖欠进度款,本案可作为借鉴地行使履约抗辩权地成功案例.4.从武汉三建被索赔3032万逾期违约金,看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔地重要性武汉三建在提起工程欠款诉讼后,发包人因其工期逾期另案提起诉讼索赔5280万元,承包人最终被判承担3032万元,成为国内同类案件被判逾期违约金之最.顺延工期是承包人行使履约抗辩权地主要目标,新版施工合同示范文本通用条款第9条第3款.第7款都规定工期顺延地情形.确保工期是承包人地法定义务,工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉地主要主张和依据.及时办理工期顺延或停工手续是加强工期签证管理地主要内容.要加强工期管理首先要加强开.竣证据地管理,司法解释第14条对认定实际竣工日期地相关规定以及施工企业应注重地针对性管控.承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”,以及抗辩发包人反诉承包人工期延误地对策.5.落实情势变更规定,加强相应签证,妥善解决履约过程中价格调整矛盾九部委地通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定.新版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波动地调整地相应规定.最高院地法发第40号文件对此也作了相关规定.关于合同地固定价格遇市场材料.人工价格异动引起地施工企业巨额亏损地问题,施工企业解决问题地应对思路和对策有：* 合同价格固定且同时承包价格风险地,要看合同条款中与价格风险承包相对应地,是否同时有预付款和风险费地相应约定,如合同并无预付款和风险费地相应约定,有理由要求认定在签约时就显失公平.* 合同价格固定且同时承包价格风险,发包方也已给予预付款和风险费地,一看预付款地比例,按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款地25%,如预付款已达到工程总价25%地,应认定风险责任已经转移,此前提下承包人一般不能提出显失公平主张；二看风险费地比例,合同约定风险费只承担约定比例风险地,价格异动未超过约定地风险比例,一般也不能再主张显失公平.* 地方政府主管部门有关价格异动地调整规定可作为衡量显失公平地标准.在现行法律.法规并无如何衡量显失公平标准地情况下,参考“价格法”地三种价格性质地相关规定,作为政府指导价,地方政府主管部门有相应规定地,可要求对作为市场价地固定价格进行调整地依据.* 合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中）,看固定价格范围内事实上是否包含有风险费地组成,必要时可要求通过鉴定确认.接5.落实情势变更规定,加强相应签证,妥善解决履约过程中价格调整矛盾* 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平地,还有一项对策是看发包方是否违约,发包人是否按合同约定及时支付进度款,是否因发包人地原因逾期开工或工期延长,逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系地,可参照《合同法》第63.107条之规定,要求价格异动后果为违约所引起损失地组成部分,可要求由违约方承担价格异动地相应责任.* 合同条款固定价格并对相关问题已作约定,由于价格异动造成承包人损失,承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同地,因《合同法》第54.55条对此已有明确规定,以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持.6.从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案,看重视隐蔽工程验收地签证管理地重要性,加强隐蔽工程验收并落实责任江都建总面临一起施工现场地人身伤害侵权赔偿案,现场两名工人地双腿受伤被截肢引起巨额损害赔偿案件.江都建总按《侵权责任法》第86条之规定,提供“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错,法院以此判处免于施工企业地赔偿责任.隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全.质量事故地根本原因.隐蔽工程是指地基.结构.电气管线.供水供热管线等需要覆盖.掩盖地分部分项工程.经覆盖地隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽,其隐蔽地特性成为承包人偷工减料地最有利地部位,故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量地关键.施工企业要加强隐蔽工程验收地签证管理,强化对隐蔽工程验收地参与和确认.因新版合同通用条款第12条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收,承包人可自行通过验收,因此,尤其是要强化发包人如未参加验收地签证管理,预防因签证资料不全产生地法律风险.7.对工程签证.索赔要有全新地认识,尤其是承包人索赔期限地重大改变司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议地,按照施工过程中形成地签证等书面文件确认.承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生地,可以按照当事人提供地其他证据确认实际发生地工程量.”这是有执法效力地司法解释首次作出地对工程签证和索赔地明确规定.但对1999出版施工合同示范文本对承发包双方索赔期限不统一地问题,新版施工合同示范文本第18条“索赔”,把承发包双方地索赔期限都规定在28天内,逾期不提出视为放弃索赔.这是对1999版施工合同示范文本地根本性改变,应引起承包人地高度重视并据此加强工程合同地签证和索赔管理.8.加强合同备案管理,高度重视新版合同文本预防黑白合同地特别约定由于施工承包合同经常会出现垫资方式,按司法解释第21条地规定,垫资作有效处理并作为计价地依据,须把垫资地合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案地白合同中,不能作为结算工程价款地依据.衡量黑白合同地界限：一是已经中标,二是已经备案,两要件缺一不可.为从根本上解决黑白合同问题,新版施工合同示范文本通用条款第20第4款明确规定：“承发包双方特别约定：（1）经备案地合同是双方地真实意思表示,双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致地其它合同或协议；（2）合同地工期.质量以及造价地计价方式.支付.结算条款均系实质性内容；（3）经备案地合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案地,则不发生合同效力.（4）当事人就本工程另行订立地建设工程施工合同与经过备案地中标合同实质性内容不一致地,应当以备案地中标合同作为结算工程价款地根据.”9.高度重视对合同约定地违约金过高地应对对策经过工程招投标,施工合同一般都会约定高额违约金.承包人起诉索要工程欠款时,发包人一般都会以工期延误或质量缺陷为由提出反诉,有地甚至是发包人先行起诉以占据主动.按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题地解释（二）》第29条规定,以及40号文件第8条地规定,承包人如遇到因违约金约定过高地反诉,应首先提出要求降低地主张,并要举出证明违约金过高地证据,一般可以对对方地证据质证证明未超过所受损失地30%为依据.10.新地施工合同示范文本对工程签证.索赔管理提出地新要求（1）提高和强化及时签证.依约索赔地意识和自觉性,把签证和索赔作为加强造价管理.降低成本和提高企业效益地最有效手段.（2）建立严格地文档记录和资料保管制度,加强专业地和有针对性地签证和索赔管理.合同履约管理地主要环节：合同交底；资料专管；过程检查.。
建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置点睛课堂知识讲解
建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置主讲人：朱树英一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。
由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。
目前正在各界征求进一步的修改意见。
新版施工合同示范文本的主要内容是：1. 一般约定1.1词语定义1.2语言文字1.3法律1.4合同文件的优先顺序1.5图纸和承包人文件1.6联络1.7权益转让1.10知识产权2. 发包人2.1发包人的一般义务2.2现场进入权2.3许可或批准2.4发包人付款能力证明2.5发包人人员和其他承包商3. 承包人3.1承包人的一般义务3.2项目经理3.3项目经理部3.4承包人人员的管理3.5承包人现场查勘3.6分包4. 监理人与造价咨询人4.1监理人的权利4.2监理人员4.3监理人的指示4.4确定4.5造价咨询人5. 工程材料与设备5.2承包人采购材料与设备5.3材料与工程设备的接收与拒收5.4材料与工程设备的保管与使用5.5材料与工程设备的所有权5.6交通运输6. 施工准备6.1幵工日期6.2施工组织设计6.3施工准备6.4测量放线7. 进度与工期7.1合同进度计划7.2合同进度计划的修订7.3发包人导致的工期延误7.4不可预见事件7.5承包人导致的工期延误7.6逾期竣工违约金7.7暂停施工7.8提前竣工8. 安全文明施工、职业健康和环境保护8.3环境保护9. 变更9.1变更的范围9.2提请变更的主体9.3变更程序9.4变更引起的价格调整9.5变更引起的工期调整接9.变更9.6暂列金额9.7暂估价9.8计日工9.9价格波动引起的调整9.10法律变化引起的调整9.11承包人的合理化建议10. 计量与支付10.1工程价款的约定10.2单价子目的计量10.3总价子目的计量10.4预付款10.5工程进度付款11-13.竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车11. 竣工结算11.1竣工付款申请11.2竣工付款证书及支付的时间12. 试验与检验12.1试验12.2隐蔽工程验收12.3中间验收13. 竣工验收与工程试车13.1竣工验收条件13.2竣工验收程序13.3竣工日期13.4重新试验13.5接收与部分工程的接收13.6工程试车13.7竣工清场与地表还原14. 缺陷责任与保修责任14.1缺陷责任期14.2缺陷责任14.3保修责任15. 工程风险与保险15.3不可抗力15.4保险16. 合同违约16.1发包人严重违约16.2发包人违约责任的承担16.3承包人严重违约16.4承包人违约责任的承担16.5第三人造成的违约16.6继续履行17. 合同的终止17.1当事人约定终止17.2因发包人原因导致的合同终止17.3因承包人原因导致的合同终止17.4因不可抗力导致的合同终止18. 索赔18.1承包人索赔程序18.2承包人获得赔付的方式18.3发包人索赔的程序18.4发包人获得赔付的方式19. 争议的解决19.3提请争议评审小组裁定19.4仲裁或诉讼19.5连续施工19.6争议解决条款效力20. 合同的生效20.1 一般规定20.2附条件生效20.3附期限生效20.4合同备案二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11 • 15大火致58人死73人伤的两大案例。
朱树英施工合同纠纷中的法律争议分析
朱树英施工合同纠纷中的法律争议分析引言施工合同纠纷是建设工程领域常见的法律纠纷之一。
在朱树英施工合同纠纷中，合同双方存在一些法律争议，本文将对这些争议进行分析和解释。
背景1. 劳动合同还是承包合同双方对于合同的性质存在争议。
承包商主张该合同为劳动合同，而朱树英主张该合同为承包合同。
根据《劳动合同法》，劳动合同是指用人单位与劳动者协商确定的，劳动者为了获取报酬而从事劳动工作的合同。
而承包合同是指承包人承担一定工程或者工作，受承包人按照合同约定支付酬金的合同。
鉴于朱树英具备担保风险和责任承担能力，合同中约定了施工工期和施工报酬等事项，并由双方共同签署，并支付一定的合同价款，因此可以确定该合同为承包合同。
2. 合同是否存在违约行为另一方面，合同双方对方是否存在违约行为也成为争议的焦点。
根据合同的约定，承包商需按照规定的工期完成施工任务，并保证工程质量符合相关标准。
然而，在实际施工过程中，承包商未能按时完成工程，并且工程质量也存在问题。
根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
因此，承包商未能按时完成工程并且工程质量存在问题时，即构成违约行为。
3. 违约责任的承担方式根据朱树英施工合同中的约定，双方对于违约责任的承担方式存在争议。
承包商主张按照合同约定的方式承担违约责任，而朱树英主张按照法律规定的方式进行追究。
根据《合同法》，违约责任的承担方式可以由当事人通过合同自主约定，也可以由法律规定。
在朱树英施工合同中，双方并未对违约责任的承担方式进行明确的约定，因此，根据法律规定，违约责任的承担方式应当参照《合同法》的相关规定进行裁定。
结论1. 朱树英施工合同属于承包合同而非劳动合同2. 承包商存在违约行为，未能按时完成工程并且工程质量存在问题3. 违约责任的承担方式应参照《合同法》的规定来裁定。
希望这篇分析能对你的理解有所帮助。
如果你对其他法律问题还有疑问，建议向专业的法律机构寻求帮助。
《建设工程施工合同》实务操作讲座朱树英主讲.doc
建筑施工合同上海建纬律师事务所朱树英主任主讲新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座地点：国谊宾馆北楼二层会议厅题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及主要内容朱树英（上海市建纬律师事务所主任）：很荣幸有机会和大家一起讨论。
我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。
我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。
我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。
从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。
下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。
比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。
实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。
我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。
《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。
现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。
这个情况现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。
假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。
这怎么解释？有待于以后的司法解释。
法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。
使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。
FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。
在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。
当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。
第二版的文本可能以后又要修改。
建设工程施工合同司法解释朱树英
建设工程未签承包合同如何处理一、问题的提出在建设工程项目中，承包合同是规范双方行为的重要法律文件。
然而，在实际操作过程中，由于种种原因，有时会出现未签订承包合同的情况。
那么，在这种情况下，如何处理建设工程未签承包合同的问题呢？二、法律分析根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
在建设工程中，承包合同是发包人和承包人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则订立合同。
在实际操作中，如果建设工程未签订承包合同，可以参照以下方式进行处理：1. 事实合同的认定虽然未签订承包合同，但双方已经实际履行了合同义务，可以认定双方之间存在事实合同关系。
在此情况下，应当根据事实合同的性质、内容以及双方的履行情况，确定双方的权利义务。
2. 补充合同的签订如果双方尚未签订承包合同，但已就建设工程达成一致，可以补充签订承包合同，明确双方的权利义务。
补充合同的内容应当符合法律规定，不得违反国家利益、社会公共利益。
3. 依法履行义务在未签订承包合同的情况下，双方应当依法履行各自的义务。
发包人应当按照约定提供工程款、施工场地等，承包人应当按照约定进行施工。
如果一方未履行义务，另一方有权请求履行，并有权要求赔偿损失。
4. 解除合同如果双方未能就建设工程达成一致，或者一方明确表示不履行合同义务，另一方有权解除合同。
解除合同后，双方应当根据合同履行情况承担相应的责任。
5. 追究法律责任如果一方故意不签订承包合同，或者采取欺诈、胁迫等手段迫使对方签订合同，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
如果违反法律规定，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
三、结论建设工程未签承包合同的处理，应当遵循法律规定和合同原则，尊重双方的意愿，维护双方的合法权益。
在实际操作中，双方应当积极沟通，争取达成一致，签订合法、合规的承包合同。
同时，也要注意保存证据，以防发生纠纷时能够证明双方的权利义务。
建设工程施工合同法律适用与疑难释解
篇一：朱树英：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析1朱树英：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题解析问题一：根据《司法解释》第4条的规定，我们是否可以这样理解：施工合同被认定无效后，人民法院可以凭职权收缴当事人已经取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：我个人认为仲裁处理该类案件是同样应当把《司法解释》第四条规定作为法律依据的。
因为《合同法》《民法通则》都有对无效合同当事人非法所得进行收缴的相关规定，如果收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通的，在实践中也是行不通的。
这个问题与法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到的问题有些相似。
当时，在最高院颁布有关工程价款优先受偿权的司法解释后，也有人提过相同的问题，即该司法解释规定行使优先受偿权的拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当时有人就说仲裁不能裁，因为合同法第286条规定是“人民法院依法拍卖”。
而实际上，仲裁庭还是可以裁决的,只是裁决完了要由法院去执行，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去执行，和仲裁裁决本来就由人民法院执行也是不相冲突的。
问题二：施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？答：这本身就是黑白合同的认定问题。
《司法解释》规定，中标合同备案后，当事人不得就合同中实质性内容另行约定，应以中标合同为准。
当然，这并不是说合同签订后就不能变更了，按《合同法》的规定，合同签订后当然可以变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次备案，只有进行了重新备案后才能作为依据。
这个问题就像是夫妻结婚后可以离婚可以再结婚一样，这是你的自由，只是每次都要去履行登记手续，未履行这个手续就是非法的。
《建设工程施工合同》实务操作讲座 朱树英主讲
建筑施工合同上海建纬律师事务所朱树英主任主讲新版《建设工程施工合同（示范文本）》实务操作讲座地点：国谊宾馆北楼二层会议厅题目：新版《建设工程施工合同》（示范文本）修订简介及主要内容朱树英（上海市建纬律师事务所主任）：很荣幸有机会和大家一起讨论。
我参加示范文本第一版的起草工作，在87、88年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。
我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作28年后，才当律师。
我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。
从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。
下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。
比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或者全部工程款。
实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。
我们最近处理一个案，涉及到40套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。
《担保法》里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。
现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。
这个情况现在又有变化，这次《合同法》16章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第15章的承揽合同。
假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。
这怎么解释？有待于以后的司法解释。
法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。
使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。
FIDIC这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。
在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近FIDIC。
当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和FIDIC差不多，可是现在FIDIC又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。
第二版的文本可能以后又要修改。
朱树英施工合同纠纷
朱树英施工合同纠纷（二）一、案件背景朱树英作为一名建筑承包商，与一家房地产开发公司签订了一个施工合同，约定他将负责建造一栋住宅楼。
在施工过程中，由于双方对于工期、质量标准和款项支付等方面的分歧，导致双方陷入了纠纷。
二、纠纷起因1.工期无法保证：朱树英认为施工时间紧迫，由于房地产公司在签订合同时未确切规定工期，双方对于工期的期望存在差异。
2.造成的损失：由于工期的延误，朱树英声称自己不得不支付额外的费用用于加快工期，这部分费用最初由他自己支付，但他却要求房地产公司承担这些费用。
3.质量不达标：双方对于施工质量的标准也存在分歧，朱树英声称房地产公司对于一些施工细节的要求过高，并且未提供详细的施工标准。
4.款项支付问题：朱树英还声称房地产公司未按照合同约定支付工程款，导致他的经济困境，并影响了施工进度。
三、诉求及争议焦点朱树英的主要诉求包括：1.要求房地产公司承担他支付的额外费用，以及由延误导致的其他损失；2.要求房地产公司提供详细的施工质量标准，以免造成未来纠纷；3.要求房地产公司按照合同约定及时支付工程款，以确保施工进度。
而房地产公司则对于朱树英的诉求表示异议，认为朱树英的工期管理不当，造成了施工的延误，导致了费用的增加，并且也未能按照施工质量要求完成工程。
他们还指出朱树英并未按照合同约定履行其义务，对施工进度、质量和安全等方面存在违约行为。
四、法律分析与辩护观点1.工期问题：根据施工合同的约定，双方应共同商定工期，以确保施工进度的合理性。
朱树英主张的工期紧迫可能导致其在施工过程中加快进度从而增加额外费用的辩护观点可以作为辩护的重点。
2.施工质量问题：合同双方应明确约定施工质量标准，以确保施工结果可以满足客户的要求。
朱树英主张房地产公司对施工质量的过高要求以及缺乏详细的施工标准构成了一种辩护观点。
3.款项支付问题：根据合同约定，房地产公司负有按时支付工程款的义务。
朱树英可以提供相关证据证明房地产公司未按约定支付工程款，从而提出辩护观点。
朱树英施工合同纠纷中的法律争议分析
朱树英施工合同纠纷中的法律争议分析引言合同纠纷是在商业领域中常见的争议类型之一。
施工合同纠纷则是指在建筑行业中，合同双方因为合同履行中的某些问题产生分歧而引发的争议。
本文将以朱树英施工合同纠纷为例，分析在该纠纷中涉及到的法律争议。
1. 纠纷背景朱树英是一家建筑公司的注册法人代表，在施工合同中担任甲方，承包了某个大型建设项目。
该项目具有一定的复杂性和技术性，需要高质量的工程设计和施工。
朱树英与乙方签订了合同，约定了工程进度、质量要求、支付方式等内容。
在施工过程中，双方产生了诸多争议。
乙方声称甲方未按照合同要求支付工程款项，而甲方则认为乙方在施工中存在质量问题，并未按照约定的进度完成工作。
双方因此陷入了纠纷中，无法达成一致。
2. 法律争议分析2.1 合同履行义务根据《合同法》的规定，合同是双方自愿订立的协议，双方应当按照约定履行各自的权利义务。
在朱树英施工合同纠纷中，甲乙双方在合同中约定了各自的履行义务，即乙方完成指定的工程，并按照约定的质量要求进行施工，甲方则支付工程款项。
2.2 工程质量争议乙方声称甲方未按照合同要求支付工程款项，但甲方则认为乙方在施工中存在质量问题。
这涉及到工程质量的判断标准和证据的提供。
根据相关法律规定，工程质量应当符合国家相关标准和合同约定的质量要求。
因此，在解决这个争议时，需要评估工程质量是否符合约定，并提供相应的证据支持。
2.3 工程进度争议除了质量问题外，甲乙双方在纠纷中还涉及到工程进度的争议。
乙方声称由于甲方未按时支付工程款项，导致工程进展缓慢，无法按时完成。
而甲方则认为乙方未能按照约定的工期完成工作。
在这种情况下，需要对合同约定的工期和支付方式进行解释，并评估双方的履行情况，以确定责任和损失。
2.4 违约责任当一方未能按照合同约定履行义务时，另一方可以要求违约方承担违约责任。
在朱树英施工合同纠纷中，双方互相指责对方违约。
因此，在解决纠纷时，需要评估各自的违约情况，并确定相应的违约责任和赔偿金额。
朱树英施工合同纠纷
朱树英施工合同纠纷朱树英施工合同纠纷1. 概述本旨在详细描述朱树英施工合同纠纷的相关情况和争议点，并提供相应证据和法律依据，以解决该纠纷。
2. 背景在2019年1月1日，朱树英与承包商签订了一份施工合同，合同约定了建设一座新房的工作范围、工期、价格等关键条款。
然而，在施工过程中，双方发生了一系列纠纷。
3. 争议点3.1 工期延误朱树英指控承包商违约，没有按照合同规定的工期完成工程，导致了严重的工期延误。
在合同中，双方明确约定了工程完工日期，但承包商未能履行。
3.2 施工质量问题朱树英声称，承包商在施工过程中存在质量问题，例如墙体裂缝、水电问题等。
这些问题严重影响了房屋的使用安全性和舒适度。
3.3 付款问题双方对最终结算金额存在分歧。
朱树英认为承包商索取了额外费用，超出了合同约定的价格范围。
4. 证据和法律依据4.1 工期延误证据朱树英将提供合同中约定的完工日期和实际完工日期的比较，并结合监理部门的验收报告作为证据。
4.2 施工质量问题证据朱树英将提供照片、视频和专业评估报告等证据，证明承包商在施工过程中存在的质量问题。
4.3 付款问题证据朱树英将提供合同和支付凭证作为证据，以说明承包商索取的额外费用超出合同约定的范围。
5. 解决方案朱树英要求法院做出以下裁决：5.1 承包商赔偿朱树英因工期延误而遭受的经济损失，包括滞纳金和违约金等；5.2 承包商承担修复质量问题的费用，并确保房屋符合相关质量标准；5.3 调整最终结算金额，确保符合合同约定的价格范围。
6. 附件本所涉及的附件如下：附件1：朱树英与承包商签订的施工合同；附件2：监理部门的验收报告；附件3：施工质量问题的照片和视频证据；附件4：付款凭证和合同相关文件。
7. 法律名词及注释本所涉及的法律名词及注释如下：1. 违约金：合同中约定的一方未履行合同义务时应支付给对方的赔偿金；2. 滞纳金：合同中约定的一方未按时履行付款义务时应支付给对方的迟延赔偿金。
朱树英施工合同纠纷的影响力分析
朱树英施工合同纠纷的影响力分析1. 引言在建筑领域，施工合同的纠纷问题是常见的。
朱树英施工合同纠纷是一个具有一定影响力的案例，本文将对该案件进行影响力分析，探讨其对相关方的影响和可能带来的启示。
2. 朱树英施工合同纠纷的背景朱树英是一家小型建筑公司的老板。
该公司在一次施工合同中与甲方签订了合同，合同约定了双方的权利和义务。
在施工过程中，由于甲方和朱树英之间的沟通不畅和合同条款的解释问题，双方产生了纠纷。
甲方认为朱树英未能按照合同约定完成工程，并要求返还一部分已支付的款项。
3. 影响力分析3.1 对朱树英的影响朱树英作为合同的一方，他的声誉和信誉将受到影响。
如果朱树英不能妥善解决该纠纷，可能会导致他失去其他潜在客户的信任和业务。
他可能还需要承担一定的经济损失，如返还一部分已支付款项和支付诉讼费用等。
3.2 对甲方的影响甲方在该纠纷中可能会获得一定的利益，如返还已支付的款项。
如果甲方无法有效解决该纠纷，并未能维护自身权益，可能会受到其他潜在合作伙伴的质疑并影响公司声誉。
3.3 对建筑行业的影响朱树英施工合同纠纷的公开报道可能对整个建筑行业产生影响。
其他建筑公司和相关方可能会对施工合同的执行态度更加谨慎，并更加重视合同的解释和执行细节。
这有助于加强合同履行的信任和稳定建筑行业。
3.4 对法律和法律服务的影响该纠纷可能导致双方寻求法律救济。
因此，该案可以成为判例，为类似的合同纠纷问题提供参考和依据。
律师事务所和法律服务提供商可能会在类似的合同纠纷中受益，因为双方可能需要法律咨询和代理服务。
4. 结论与启示遵守合同约定和加强沟通是避免合同纠纷的关键。
合同纠纷可能对双方声誉和经济利益产生负面影响，因此要尽力解决纠纷，以减少损失。
该案公开报道对行业和其他相关方产生影响，提醒所有参与建筑行业的人要重视合同履行和诚信经营。
法律和法律服务在解决合同纠纷中起着重要作用，为双方提供合理和公正的解决方案。
朱树英施工合同纠纷的影响力分析提示我们在建筑行业中遵守合同约定，并加强沟通，以避免类似问题的发生。
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建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置主讲人：朱树英一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）通用条款的主要内容已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。
由国家工商局和住建部组建的示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。
目前正在各界征求进一步的修改意见。
新版施工合同示范文本的主要内容是：1. 一般约定1.1 词语定义1.2 语言文字1.3 法律1.4 合同文件的优先顺序1.5 图纸和承包人文件1.6 联络1.7 权益转让1.8 严禁贿赂1.9 化石、文物1.10 知识产权2. 发包人2.1 发包人的一般义务2.2 现场进入权2.3 许可或批准2.4 发包人付款能力证明2.5 发包人人员和其他承包商3. 承包人3.1 承包人的一般义务3.2 项目经理3.3 项目经理部3.4 承包人人员的管理3.5 承包人现场查勘3.6 分包4. 监理人与造价咨询人4.1 监理人的权利4.2 监理人员4.3 监理人的指示4.4 确定4.5 造价咨询人5. 工程材料与设备5.1 发包人供应材料与设备5.2 承包人采购材料与设备5.3 材料与工程设备的接收与拒收5.4 材料与工程设备的保管与使用5.5 材料与工程设备的所有权5.6 交通运输6. 施工准备6.1 开工日期6.2 施工组织设计6.3 施工准备6.4 测量放线7. 进度与工期7.1 合同进度计划7.2 合同进度计划的修订7.3 发包人导致的工期延误7.4 不可预见事件7.5 承包人导致的工期延误7.6 逾期竣工违约金7.7 暂停施工7.8 提前竣工8. 安全文明施工、职业健康和环境保护8.1 安全文明施工8.2 员工权利与职业健康8.3 环境保护9. 变更9.1 变更的范围9.2 提请变更的主体9.3 变更程序9.4 变更引起的价格调整9.5 变更引起的工期调整接9. 变更9.6 暂列金额9.7 暂估价9.8 计日工9.9 价格波动引起的调整9.10 法律变化引起的调整9.11 承包人的合理化建议10. 计量与支付10.1 工程价款的约定10.2 单价子目的计量10.3 总价子目的计量10.4 预付款10.5 工程进度付款10.6 质量保证金11-13. 竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车11. 竣工结算11.1 竣工付款申请11.2 竣工付款证书及支付的时间12. 试验与检验12.1 试验12.2 隐蔽工程验收12.3 中间验收13. 竣工验收与工程试车13.1 竣工验收条件13.2 竣工验收程序13.3 竣工日期13.4 重新试验13.5 接收与部分工程的接收13.6 工程试车13.7 竣工清场与地表还原14. 缺陷责任与保修责任14.1 缺陷责任期14.2 缺陷责任14.3 保修责任15. 工程风险与保险15.1 承包人风险15.2 发包人风险15.3 不可抗力15.4 保险16. 合同违约16.1 发包人严重违约16.2 发包人违约责任的承担16.3 承包人严重违约16.4 承包人违约责任的承担16.5 第三人造成的违约16.6 继续履行17. 合同的终止17.1 当事人约定终止17.2 因发包人原因导致的合同终止17.3 因承包人原因导致的合同终止17.4 因不可抗力导致的合同终止18. 索赔18.1 承包人索赔程序18.2 承包人获得赔付的方式18.3 发包人索赔的程序18.4 发包人获得赔付的方式19. 争议的解决19.1 和解19.2 调解19.3 提请争议评审小组裁定19.4 仲裁或诉讼19.5 连续施工19.6 争议解决条款效力20. 合同的生效20.1 一般规定20.2 附条件生效20.3 附期限生效20.4 合同备案二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11·15大火致58人死73人伤的两大案例。
（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件1、从上海11·15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训2010年11月15日14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延。
10分钟之后，消防队赶到现场开始救火，经过4个多小时的紧张抢救，当日18时30分，大火基本被扑灭。
直至22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。
11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11•15”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。
除此之外，有73人在本次大火中受伤。
2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院对在上海“11·15”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批准逮捕。
此后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“11·15”特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。
国务院事故调查组认定的五大问题为：第一，电焊工无特种作业人员资格证上岗作业，严重违反操作规程，且引发大火后逃离事故现场。
第二，装修工程违法层层多次分包，导致安全责任不落实。
第三，施工作业现场管理混乱，安全措施不落实，存在明显的抢工期、抢进度、突击施工行为。
第四，事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料，导致大火迅速蔓延，人员伤亡和财产损失扩大。
第五，有关部门安全监管不力，对停产后复工的建设项目安全管理不到位。
接1、从上海11·15大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训为吸取事故教训，上海市人民政府出台了整顿建筑市场的22条新规定。
今年2月10日，《法制日报》对此作了报道。
2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签订索赔管理引起巨亏30年的海外历练使中铁建设成为全球最大的工程承包商，一条仅18公里的轻轨改变了这一切。
当57岁的中铁十八局集团有限公司董事长刘金林接下沙特麦加轻轨项目时，他不会想到这会创造中国最大海外工程项目亏损纪录，随之而来的是其职业生涯的终结。
这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程—连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。
它的诞生就是为了避免4年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。
从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。
2009年2月，中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公司。
2010年9月23日早上6点30分，中铁建一位不愿具名的高管回忆，麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下，整道工人拧紧最后一颗螺栓。
但在这个值得庆祝的时刻，刘金林却是五味杂陈。
离竣工还有3个月时，因工期延误刘在麦加被就地解职，退居为公司的高级顾问。
之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。
中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。
在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。
今年1月24日，《法制日报》对此作了公开报道。
今年2月13日，中央宣布铁道部部长刘志军免职。
（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视必须公开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效，这是司法解释第一条第（三）款的新规定。
在司法实践中出现多起同类案件和不同的表现形式，以及因此造成的合同无效如何结算工程价款，成为当前建设工程纠纷案件审理的一大难点法律问题。
《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》的文章可作为借鉴。
2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。
加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。
杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。
因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。
如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。