美国法律中著作权侵权的认定

导言

n在理论上，可以从各个侧面研究一个国家的知识产权法，但从诉讼实务出发，最好采用诉讼流程式的思路。

n诉讼是一种攻防战。知识产权诉讼亦不例外.一切诉讼理由可以视为发动进攻的武器与攻势；辩护理由则可以视为若干道防线与防御武器。作为攻击方，你希望一切武器该用时都可以用得上；也希望了解对方的防御系统；作为防守方，你也希望了解对方手中的武器与战略。

n从防守方的角度来看，你不愿轻易放弃任何一道防线，也不愿将赌注都下在第一道防线上，也不愿让敌人长驱直入，兵临城下。

n在诉讼中，原告律师接受一桩案件以后，必然会首先考虑提出起诉有多少种诉讼理由，其次要考虑对方可能会提出哪些积极抗辩的理由；被告律师则首先要考虑对方的诉讼理由是否站得住脚，其次要考虑我方有哪些积极抗辩的理由

n自我介绍：林晓云，纽约市立大学法学院兼职教授、德恒律师事务所全球合伙人、美国纽约与新泽西州执业律师, 美中律师协会常务理事、候任副会长、《美国法通讯》总编，《牛津美国法律词典》中文版总编，先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位，行政管理硕士学位和法学博士学位

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n目前为全美律师协会（ABA）知识产权分会会员, 美国知识产权协会(AIPLA)会员，持有纽约、新泽西州律师执照及美国联邦最高法院，联邦上诉法院第二巡回庭，纽约南区、东区及新泽西联邦地方法院庭辩资格.

n主要著述有：

•《美国货物买卖法案例判解》,法律出版社

•《静悄悄的革命- 中国的司法改革》, 夏威夷大学法学院亚太地区法律与政策论丛》

•《“彼得兔”商标究竟保护什么》, 中国专利季刊

•《外国专利申请与本国专利申请的同步性》、《通过CHEMNET应诉WIPO仲裁案看网络域名争端在中国的发生于解决》，美国马歇尔法学院知识产权中心《NEWS》季刊

n另在《法制日报》、《二十一世纪经济报道》、《环球杂志》》、《中国日报》》、《侨报》》、《世界日报》等报刊上发表多篇法律时论文章。

内容提要

n I. 侵权认定的第一个步骤：原告是否对作品拥有有效的著作权

•如何认定原告是否为著作权的适当主体

•如何认定诉讼标的是否为适当的著作权客体(工业品外观)

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•如何认定原告作品中哪些成分应受著作权法的保护

«1。思想还是表达

«2。是否具有足够的原创性

n II.侵权认定的第二个步骤：被告是否有抄袭行为

u ·如何认定被告是否在事实上抄袭了原告作品

u如何认定被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分(即“实质相似”分析)

n美国法院进行著作权侵权认定时所遵循的一个基本原则是原告需要证明下列两个要素：

n 1.它对作品拥有有效的著作权，2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分。这个原则是美国最高法院在著名的“费斯特出版公司诉农村电话服务公司””一案中所确立的。

n但是，根据美国著作权法第410条©款规定，只要作品在其发表的五年之内注册了著作权，就可以假定作品著作权属于著作权注册人，而且该著作权是有效的(即作品具有足够的原创性，因此应受到著作权保护)。这种假定实际上免去了原告在第一个要素上的举证责任。如果被告不能克服这一假定，法院就须在该问题上做出有利于原告的认定。

n换言之，在著作权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行。一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到著作权保护，

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这都是有关原告的问题；二是确定被告的行为是否构成侵权，这是有关被告的问题。

n这里的关键是“作品中具有原创性的成分”这个概念。根据费斯特案的原则, 即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应受到著作权保护，也并非作品中所有成分都受保护。只有具有原创性的成分受著作权法保护，不具有原创性的成分就不受著作权保护。

n “作品中具有原创性的成分”这一概念的提出，是基于一部作品中经常会同时存在受著作权保护与不受著作权保护两种成分的这样一种情况。在费斯特案中，原告电话公司指控被告电话公司抄袭了它的电话簿。最高法院指出，原告电话簿中的许多信息属于事实，因此不应受到保护。

n美国法院将“作品中具有原创性的成分”这一概念应用于著作权侵权分析的整个过程中。一.当法院做出某一成分属于“事实”或“思想”,不应受到著作权保护时，其理论依据就是“事实”或“思想”不具有原创性。二.法院认定某一成分具有原创性，但原创性太低，因此不应受到著作权保护。

三. 在确定被告的行为是否构成侵权时，法院也需要考虑被告抄袭的成分是否具有原创性，受著作权保护。

n首先，这里值得强调的是“有效的”这几个字。原告作品已注册著作权，这仅仅为该著作权的有效性提供了一个法律上的假定，从而将这个要素上的举证责任转移给被告，至于被告是否通过充分的举证而克服了这一假定，最终还是要法院根据国会通过的著作权法与判例法来确定。

n具体地讲，确定原告是否拥有有效的著作权，法院需要考虑以下三个方面：第一是要确定原告是否为著作权所有者，即原告是否为著作权的适当主体，

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这包括确定原告是否为著作权作品的作者，或通过作者之转让或许可合法地获得著作权；第二是要确定原告作品本身是否享受著作权的保护，即它是否属于著作权法的适当客体；第三是要确定作品本身是否有充分的原创性。

n原告是否为著作权的适当主体

u原告是否为作者

u原告是否为“职务创作”作品的拥有人（work-for-hire）

u原告与作者之间是否有转让合同

u原告与作者之间是否有许可协议

u许可协议是否为独家许可

u追踪产权链条的重要性

诉讼标的是否为适当的著作权客体

n被侵权作品是否在美国著作权法明确规定保护范围之内

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