合同解除与违约责任制度之比较_何国强
合集下载
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
一、合同解除的价值分析 古典合同理论强调合同神圣， 因而要求合同当事人应 当严格遵守合同，按照合同中的约定，履行各自的义务，不 得随意变更或解除合同。 但随着社会的剧烈变革，合同成立 生效后，导致“合同僵局”的各种因素不断增加，若要求当事 人固守合同的约束力，无论是对社会个体还是整体而言，都
是无效率的做法。 合同的目的在于交换，交换的目的是利用 交换所得到的标的物— ——自己利 用 创 造 价 值 或 者 继 续 交 换 获得价值，交换本身只是手段。 在现代社会，尤其是市场经 济的背景下，交换讲求的是效率，若一味地要求合同当事人 恪守合同义务，就会束缚当事人的交换自由，使当事人丧失 其他的交换机会而受到损失[1]。 “合同僵局”致使原合同权利 义务破坏，合同作为交换的手段已经无法达到交换的目的， 因此要么对交换进行补救， 要么终止交换并通过建立新的 权利义务关系，以此构建新的秩序。
－ ４１ －
僵局”的标准，一旦一方当事人的行为或者客观情形达到了 这一标准，就会引发合同解除。 此种事前激励有助于约束当 事人尽其最大努力进行合约行为进而达成合同交换的目 的。
（二）法定解除 法定解除是在合同出现“合同僵局”后，法律赋予当事 人解除合同的权利。 法定解除一方面是自发秩序在法律中 的确认（如根本违约后，现实中合同当事人会采取解除合同 的 行 为 ，这 在 法 律 中 得 到 了 确 认 ），另 一 方 面 是 法 律 中 国 家 意志所构建的一种秩序。 如不可抗力致使合同目的无法实 现的，法律赋予当事人解除权，实际上是在给当事人提供解 开“合同僵局”的途径，从而实现合同秩序。 根据法定解除的情形可知，除不可抗力外，主要是违约 所导致的合同解除。 不可抗力情形是合同所处的客观情况 变更， 使得当事人无法或无必要履行合同义务， 这种情形 下，法律赋予当事人解除合同的权利，使得当事人脱离“合 同僵局”，回复交易自由。 这本身是对交易的一种激励，因为 如果在合同订立前， 合同当事人就知晓不存在通过构建新 秩序来摆脱因不可抗力导致的“合同僵局”的可能，那么出 于风险的考虑，其订立合同可能会过度谨慎，从而导致交易 萎缩。 而在违约导致“合同僵局”的情形中，除了提供脱离“合 同 僵 局 ”、回 复 交 易 自 由 的 方 式 外 ，还 相 当 于 在 合 同 条 款 中 增加了“合同僵局”的标准，这就达至与约定解除相同的功 能。 另外，在合同解除后，守约方不再履行合同义务，使得违 约方原本的合同期待利益落空， 这本身就是对合同当事人 行为的一种约束。 二、违约责任（制度）的价值 违约责任一般是指合同当事人不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定时所产生的责任[3]。 责任就其本质而 言是对原权利的一种救济， 是尽可能地恢复原权利义务关 系以此来维护原权利义务关系所形成的秩序。 换句话而言， 责任是对原有秩序破坏的一种救济， 意在通过补救措施来 维护原有秩序。 违约责任所救济的原权利是合同有效成立 后的合同权利，合同作为意思自治的产物，其有效成立后的 权利义务关系就是一种原发性的秩序。 合同当事人不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定导致合同权利无法 实现，就造成了对原发秩序的破坏。 这时，违约责任是作为 对此种原发秩序的维护及补救而存在的。 违约责任对原发秩序的补救以继续履行、 采取补救措 施为原则，以赔偿损失为例外。 因而赔偿损失在违约责任中 是一种补充性的救济手段，只有在违约方“履行义务或采取 补救措施后，对方还有其他损失时”（我国《合同法》第一百 一十二条）或者无法继续履行和采取其他补救措施时，才得 要求赔偿损失。 这进一步说明违约责任的意旨在于补救原 发秩序。 违约损害赔偿作为违约责任承担的一种形式，其对 原发秩序的救济一方面体现在补偿上， 这是对个别秩序的 补救， 即通过赔偿损失的形式填补原发秩序破坏后所生之 损害，达到个案中秩序的补救。 违约责任所生之损害赔偿对 原发秩序的救济另一方面体现在惩罚上， 这是对整体秩序
因而，在必要时赋予当事人解除合同的权利和自由，让 合同在特定的条件下得以解除， 一方面是对现实生活中人 们 遇 到 “合 同 僵 局 ”，进 而 通 过 合 同 解 除 建 立 新 权 利 义 务 关 系的反应；另一方面是法律中国家意志对秩序建构的触发， 即通过合同解除制度本身去建构一种新的秩序。 因而合同 解除来自百度文库目的是建立一种新的秩序， 而秩序的建立一方面需 要激励，另一方面需要约束。
（一）意定解除情形 意定解除包括协议解除和约定解除， 两者都属于当事 人意思自治的领域。 所不同的是，约定解除是事前约定，协 议解除是一种事后的协商； 协议解除是在当事人协商一致 的情况下，共同的解除合同，而约定解除是在出现约定的条 件后，赋予一方当事人解除权，其行使解除权后才使合同解 除。 从激励的角度来看，协议解除属于事后激励，即当出现 “合同僵局”时，赋予合同当事人协商解除的权利，使当事人 可以从中解放出来，激励人们在“合同僵局”后建立一种新 的秩序。 而约定解除属于事前的激励，即事前拟定好“合同
第 33 卷 第 5 期 2012 年 5 月
赤 峰 学 院 学 报（ 汉 文 哲 学 社 会 科 学 版 ） Journal of Chifeng University（Soc.Sci）
Vol. 33 No.5 May 2012
合同解除与违约责任制度之比较
何国强 1,2， 石一峰 2
（1.广东警官学院，广东 广州 510230；2.中南财经政法大学，湖北 武汉 430074）
－ ４２ －
的维护，即通过对破坏个别秩序之人苛以惩罚性赔偿，进而 对个别秩序之外的人形成威慑力， 使得其在形成原发秩序 后将尽力谨慎行为以维护原发秩序。 由于个别秩序之外的 人是不确定的人， 这在一定程度上就可以对此类原发秩序 进行整体上的维护。
三、合同解除与违约责任的关系 从以上的分析可进一步明确， 合同解除与违约责任是 两种不同的制度。 合同解除是独立于违约责任的一项制度， 其目的是在出现“合同僵局”后，通过合同解除建立一种新 秩序，是对原合同秩序中各方权利义务的重新厘定。 而违约 责任的目的在于通过承担违约责任来救济原合同秩序中受 损害的权利，进而补救原合同秩序。 合同解除与违约责任之所以容易被误读， 主要由于合 同解除的发生可源于合同当事人一方之违约行为，即“重大 违约”可能作为“合同僵局”的情形存在，进而造成合同解除 是违约责任一种表现形式的错误理解[4]。 一方面这种观念忽 视 了 其 他 “合 同 僵 局 ”的 情 形 （如 协 议 解 除 ），另 一 方 面 即 使 在“重大违约”情形中，合同解除与违约责任也是不同的。 其 差异主要体现在： 1.“重 大 违 约 ”作 为 法 定 解 除 情 形 ， 合 同 的 解 除 是 合 同 当 事人行使解除权的结果， 即通过解除权的行使构建一种新 的秩序，原合同秩序终止；而违约责任则是一方当事人违反 合同中的允诺，破坏原合同秩序，损害另一方当事人的原合 同权利，此时原合同秩序虽被破坏，但仍然有效，只不过需 要违约责任的承担来对其进行补救。 2.因 “重 大 违 约 ”解 除 合 同 后 所 形 成 的 新 秩 序 中 权 利 义 务既包括原合同权利义务的转化， 也包括因合同解除而产 生的新权利义务； 而违约责任是基于原合同权利义务产生 的，其并不包括违反原合同义务之外的义务所产生的责任。 换言之，合同解除所构建的新秩序是一种相对全面的秩序， 既包括对原合同权利义务的考量。 也包括对原合同权利义 务之外的权利义务的考量，如合同解除后，返还原物是原合 同权利义务的转换， 但返还原物所产生的费用承担则是原 合同权利义务所不能包含的。 从以上的分析可知， 合同解除与违约责任是两种不同 的制度构造，前者在于破除“合同僵局”以构建新的秩序，后 者在于补救原有的合同以维护原有的秩序， 正是基于对不 同的价值选择导致了两者制度构成及适用的区别。 从秩序 论的功能价值角度去理解制度设计的初衷， 有助于了解制 度的原貌，为制度的具体适用提供基础的理论支撑。 — — — — — — — — — — — — — — — — — — — 参考文献： 〔1〕张诺诺.合 同 解 除 的 价 值 目 标[J].黑 龙 江 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 ，2010（3）. 〔2〕朱 广 新 .合 同 法 总 则 [M].中 国 人 民 大 学 出 版 社 ，2008.359. 〔3〕韩 世 远 .合 同 法 [M].法 律 出 版 社 ，2011.585. 〔4〕梁 彤 ，黄 渝 景 .合 同 解 除 与 违 约 责 任 — — — 从 概 念 逻 辑 到 司 法 逻 辑 [J].求 索 ，2007（2）.
摘 要：合同解除与违约责任制度适用的混淆，源于前者法律后果中的损害赔偿经常被认为是违约损害赔偿，这忽视了 两种制度功能价值的差异。从秩序构建的角度来看，合同解除制度与违约责任制度价值功能的区别在于合同解除是构建一种 新的秩序，而违约责任是补救原有的秩序。此种制度比较的厘清，有助于还原制度设计的初衷，为制度的具体适用提供理论的支撑。
关键词：合同解除；违约责任；比较分析 中图分类号：DF418 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３－２５９６（２０１２）０５－００４１－０２
我国将合同解除制度单独规定在《合同法》第六章“合 同的权利义务终止”一节中，在立法体系上与第七章的“违 约责任”相互独立。 此种独立表明了合同解除与违约责任是 两种不同的制度， 但是在实践中两者的功能价值定位并未 得到应有的区分，合同解除常被误读为违约的特殊情形。 为 此需要回归功能价值定位本身， 对两种制度进行明确的界 分。
任何一项制度的创设都是对现实生活的反映， 都是以 满足现实生活的需求为目的，从而体现一定功能价值的。 通 常而言，制度的创设有两方面的功能：
一是秩序建构。 秩序建构一方面来自于现实生活的自 发秩序。 自发秩序是现实生活中人们不断博弈的结果，众多 参与博弈者所追求的目的在此秩序的构建中得到了综合与 平衡，并最终在法律上得到了确认。 秩序建构的另一方面来 自于制度本身，随着法律（制度）工具论的兴起，制度本身也 成为一种秩序的建构力量，这种力量内含着国家（或者说是 统治精英） 的意志， 是对现实生活中人们行为的引导和控 制，使得国家意志内化为人们的行为。 无论是自发秩序还是 国家意志下制度的引导秩序都是一种原发性的秩序。
我国《合同法》第九十六条规定的解除权发生条件是两 种 ：一 是 因 当 事 人 约 定 （第 九 十 三 条 第 二 款 ），即 约 定 解 除 ； 二是依法律规定（第九十四条），即法定解除。 实际上《合同 法 》九 十 三 条 第 一 款 “当 事 人 协 商 一 致 ，可 以 解 除 合 同 ”， 也 是意思自治的表现，此时双方均享有解除权并同时行使。 故 将此处协议解除与约定解除统归于意定解除。 关于合同解 除 与 新 秩 序 的 建 立 ，具 体 分 析 如 下 [2]：
（责任编辑 张海鹏）
二是秩序维护。 秩序维护一方面是自发秩序本身的内 在自我救济，自发秩序被破坏时，其本身会形成一种自我救 济的机制，这种机制是人们不断适应社会变迁、逐步积累的 自我创造， 而法律制度的建构在某种程度上只是对这种自 我救济机制的再确认和再规范。 秩序维护另一方面是国家 对原发性秩序的保护和补救， 这种保护和补救亦是在法律 （制度）工具论视野下的“国家关怀”。 从秩序建构和维护的 角度对合同解除及违约责任的功能价值进行分析， 将有助 于厘清两者的关系，从而明确合同解除制度的独立价值。
是无效率的做法。 合同的目的在于交换，交换的目的是利用 交换所得到的标的物— ——自己利 用 创 造 价 值 或 者 继 续 交 换 获得价值，交换本身只是手段。 在现代社会，尤其是市场经 济的背景下，交换讲求的是效率，若一味地要求合同当事人 恪守合同义务，就会束缚当事人的交换自由，使当事人丧失 其他的交换机会而受到损失[1]。 “合同僵局”致使原合同权利 义务破坏，合同作为交换的手段已经无法达到交换的目的， 因此要么对交换进行补救， 要么终止交换并通过建立新的 权利义务关系，以此构建新的秩序。
－ ４１ －
僵局”的标准，一旦一方当事人的行为或者客观情形达到了 这一标准，就会引发合同解除。 此种事前激励有助于约束当 事人尽其最大努力进行合约行为进而达成合同交换的目 的。
（二）法定解除 法定解除是在合同出现“合同僵局”后，法律赋予当事 人解除合同的权利。 法定解除一方面是自发秩序在法律中 的确认（如根本违约后，现实中合同当事人会采取解除合同 的 行 为 ，这 在 法 律 中 得 到 了 确 认 ），另 一 方 面 是 法 律 中 国 家 意志所构建的一种秩序。 如不可抗力致使合同目的无法实 现的，法律赋予当事人解除权，实际上是在给当事人提供解 开“合同僵局”的途径，从而实现合同秩序。 根据法定解除的情形可知，除不可抗力外，主要是违约 所导致的合同解除。 不可抗力情形是合同所处的客观情况 变更， 使得当事人无法或无必要履行合同义务， 这种情形 下，法律赋予当事人解除合同的权利，使得当事人脱离“合 同僵局”，回复交易自由。 这本身是对交易的一种激励，因为 如果在合同订立前， 合同当事人就知晓不存在通过构建新 秩序来摆脱因不可抗力导致的“合同僵局”的可能，那么出 于风险的考虑，其订立合同可能会过度谨慎，从而导致交易 萎缩。 而在违约导致“合同僵局”的情形中，除了提供脱离“合 同 僵 局 ”、回 复 交 易 自 由 的 方 式 外 ，还 相 当 于 在 合 同 条 款 中 增加了“合同僵局”的标准，这就达至与约定解除相同的功 能。 另外，在合同解除后，守约方不再履行合同义务，使得违 约方原本的合同期待利益落空， 这本身就是对合同当事人 行为的一种约束。 二、违约责任（制度）的价值 违约责任一般是指合同当事人不履行合同义务或者履 行合同义务不符合约定时所产生的责任[3]。 责任就其本质而 言是对原权利的一种救济， 是尽可能地恢复原权利义务关 系以此来维护原权利义务关系所形成的秩序。 换句话而言， 责任是对原有秩序破坏的一种救济， 意在通过补救措施来 维护原有秩序。 违约责任所救济的原权利是合同有效成立 后的合同权利，合同作为意思自治的产物，其有效成立后的 权利义务关系就是一种原发性的秩序。 合同当事人不履行 合同义务或者履行合同义务不符合约定导致合同权利无法 实现，就造成了对原发秩序的破坏。 这时，违约责任是作为 对此种原发秩序的维护及补救而存在的。 违约责任对原发秩序的补救以继续履行、 采取补救措 施为原则，以赔偿损失为例外。 因而赔偿损失在违约责任中 是一种补充性的救济手段，只有在违约方“履行义务或采取 补救措施后，对方还有其他损失时”（我国《合同法》第一百 一十二条）或者无法继续履行和采取其他补救措施时，才得 要求赔偿损失。 这进一步说明违约责任的意旨在于补救原 发秩序。 违约损害赔偿作为违约责任承担的一种形式，其对 原发秩序的救济一方面体现在补偿上， 这是对个别秩序的 补救， 即通过赔偿损失的形式填补原发秩序破坏后所生之 损害，达到个案中秩序的补救。 违约责任所生之损害赔偿对 原发秩序的救济另一方面体现在惩罚上， 这是对整体秩序
因而，在必要时赋予当事人解除合同的权利和自由，让 合同在特定的条件下得以解除， 一方面是对现实生活中人 们 遇 到 “合 同 僵 局 ”，进 而 通 过 合 同 解 除 建 立 新 权 利 义 务 关 系的反应；另一方面是法律中国家意志对秩序建构的触发， 即通过合同解除制度本身去建构一种新的秩序。 因而合同 解除来自百度文库目的是建立一种新的秩序， 而秩序的建立一方面需 要激励，另一方面需要约束。
（一）意定解除情形 意定解除包括协议解除和约定解除， 两者都属于当事 人意思自治的领域。 所不同的是，约定解除是事前约定，协 议解除是一种事后的协商； 协议解除是在当事人协商一致 的情况下，共同的解除合同，而约定解除是在出现约定的条 件后，赋予一方当事人解除权，其行使解除权后才使合同解 除。 从激励的角度来看，协议解除属于事后激励，即当出现 “合同僵局”时，赋予合同当事人协商解除的权利，使当事人 可以从中解放出来，激励人们在“合同僵局”后建立一种新 的秩序。 而约定解除属于事前的激励，即事前拟定好“合同
第 33 卷 第 5 期 2012 年 5 月
赤 峰 学 院 学 报（ 汉 文 哲 学 社 会 科 学 版 ） Journal of Chifeng University（Soc.Sci）
Vol. 33 No.5 May 2012
合同解除与违约责任制度之比较
何国强 1,2， 石一峰 2
（1.广东警官学院，广东 广州 510230；2.中南财经政法大学，湖北 武汉 430074）
－ ４２ －
的维护，即通过对破坏个别秩序之人苛以惩罚性赔偿，进而 对个别秩序之外的人形成威慑力， 使得其在形成原发秩序 后将尽力谨慎行为以维护原发秩序。 由于个别秩序之外的 人是不确定的人， 这在一定程度上就可以对此类原发秩序 进行整体上的维护。
三、合同解除与违约责任的关系 从以上的分析可进一步明确， 合同解除与违约责任是 两种不同的制度。 合同解除是独立于违约责任的一项制度， 其目的是在出现“合同僵局”后，通过合同解除建立一种新 秩序，是对原合同秩序中各方权利义务的重新厘定。 而违约 责任的目的在于通过承担违约责任来救济原合同秩序中受 损害的权利，进而补救原合同秩序。 合同解除与违约责任之所以容易被误读， 主要由于合 同解除的发生可源于合同当事人一方之违约行为，即“重大 违约”可能作为“合同僵局”的情形存在，进而造成合同解除 是违约责任一种表现形式的错误理解[4]。 一方面这种观念忽 视 了 其 他 “合 同 僵 局 ”的 情 形 （如 协 议 解 除 ），另 一 方 面 即 使 在“重大违约”情形中，合同解除与违约责任也是不同的。 其 差异主要体现在： 1.“重 大 违 约 ”作 为 法 定 解 除 情 形 ， 合 同 的 解 除 是 合 同 当 事人行使解除权的结果， 即通过解除权的行使构建一种新 的秩序，原合同秩序终止；而违约责任则是一方当事人违反 合同中的允诺，破坏原合同秩序，损害另一方当事人的原合 同权利，此时原合同秩序虽被破坏，但仍然有效，只不过需 要违约责任的承担来对其进行补救。 2.因 “重 大 违 约 ”解 除 合 同 后 所 形 成 的 新 秩 序 中 权 利 义 务既包括原合同权利义务的转化， 也包括因合同解除而产 生的新权利义务； 而违约责任是基于原合同权利义务产生 的，其并不包括违反原合同义务之外的义务所产生的责任。 换言之，合同解除所构建的新秩序是一种相对全面的秩序， 既包括对原合同权利义务的考量。 也包括对原合同权利义 务之外的权利义务的考量，如合同解除后，返还原物是原合 同权利义务的转换， 但返还原物所产生的费用承担则是原 合同权利义务所不能包含的。 从以上的分析可知， 合同解除与违约责任是两种不同 的制度构造，前者在于破除“合同僵局”以构建新的秩序，后 者在于补救原有的合同以维护原有的秩序， 正是基于对不 同的价值选择导致了两者制度构成及适用的区别。 从秩序 论的功能价值角度去理解制度设计的初衷， 有助于了解制 度的原貌，为制度的具体适用提供基础的理论支撑。 — — — — — — — — — — — — — — — — — — — 参考文献： 〔1〕张诺诺.合 同 解 除 的 价 值 目 标[J].黑 龙 江 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 ，2010（3）. 〔2〕朱 广 新 .合 同 法 总 则 [M].中 国 人 民 大 学 出 版 社 ，2008.359. 〔3〕韩 世 远 .合 同 法 [M].法 律 出 版 社 ，2011.585. 〔4〕梁 彤 ，黄 渝 景 .合 同 解 除 与 违 约 责 任 — — — 从 概 念 逻 辑 到 司 法 逻 辑 [J].求 索 ，2007（2）.
摘 要：合同解除与违约责任制度适用的混淆，源于前者法律后果中的损害赔偿经常被认为是违约损害赔偿，这忽视了 两种制度功能价值的差异。从秩序构建的角度来看，合同解除制度与违约责任制度价值功能的区别在于合同解除是构建一种 新的秩序，而违约责任是补救原有的秩序。此种制度比较的厘清，有助于还原制度设计的初衷，为制度的具体适用提供理论的支撑。
关键词：合同解除；违约责任；比较分析 中图分类号：DF418 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３－２５９６（２０１２）０５－００４１－０２
我国将合同解除制度单独规定在《合同法》第六章“合 同的权利义务终止”一节中，在立法体系上与第七章的“违 约责任”相互独立。 此种独立表明了合同解除与违约责任是 两种不同的制度， 但是在实践中两者的功能价值定位并未 得到应有的区分，合同解除常被误读为违约的特殊情形。 为 此需要回归功能价值定位本身， 对两种制度进行明确的界 分。
任何一项制度的创设都是对现实生活的反映， 都是以 满足现实生活的需求为目的，从而体现一定功能价值的。 通 常而言，制度的创设有两方面的功能：
一是秩序建构。 秩序建构一方面来自于现实生活的自 发秩序。 自发秩序是现实生活中人们不断博弈的结果，众多 参与博弈者所追求的目的在此秩序的构建中得到了综合与 平衡，并最终在法律上得到了确认。 秩序建构的另一方面来 自于制度本身，随着法律（制度）工具论的兴起，制度本身也 成为一种秩序的建构力量，这种力量内含着国家（或者说是 统治精英） 的意志， 是对现实生活中人们行为的引导和控 制，使得国家意志内化为人们的行为。 无论是自发秩序还是 国家意志下制度的引导秩序都是一种原发性的秩序。
我国《合同法》第九十六条规定的解除权发生条件是两 种 ：一 是 因 当 事 人 约 定 （第 九 十 三 条 第 二 款 ），即 约 定 解 除 ； 二是依法律规定（第九十四条），即法定解除。 实际上《合同 法 》九 十 三 条 第 一 款 “当 事 人 协 商 一 致 ，可 以 解 除 合 同 ”， 也 是意思自治的表现，此时双方均享有解除权并同时行使。 故 将此处协议解除与约定解除统归于意定解除。 关于合同解 除 与 新 秩 序 的 建 立 ，具 体 分 析 如 下 [2]：
（责任编辑 张海鹏）
二是秩序维护。 秩序维护一方面是自发秩序本身的内 在自我救济，自发秩序被破坏时，其本身会形成一种自我救 济的机制，这种机制是人们不断适应社会变迁、逐步积累的 自我创造， 而法律制度的建构在某种程度上只是对这种自 我救济机制的再确认和再规范。 秩序维护另一方面是国家 对原发性秩序的保护和补救， 这种保护和补救亦是在法律 （制度）工具论视野下的“国家关怀”。 从秩序建构和维护的 角度对合同解除及违约责任的功能价值进行分析， 将有助 于厘清两者的关系，从而明确合同解除制度的独立价值。