房屋抵押合同的效力

房屋抵押合同的效力xx年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金80000。

00元正，大写捌万元正。

利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。

借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混构造平房（房权地字xx00002号）作抵押。

担保人：杨丙借款人：杨乙xx年2月6日”。

借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。

杨甲后因急需资金周转，屡次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。

本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。

但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。

杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。

2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效… …以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。

抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。

第三种意见认为，该案件中用房屋抵押的约定系从合同，该抵押合同自当事人签字之日起即生效。

但该抵押行为（即抵押权）并未成立。

其理由是：1、根据物权法原理，以发生物权变动为目的的原因行为在设立抵押权的情形中，应该依据物权法第一百八十四条以及合同法的相关规定来判断，即抵押权自合法成立之时生效。

本案当事人订立的抵押行为，违反相关法律规定而未进展登记，其对房屋的抵押权不成立，更谈不上抵押权的效力问题。

2、抵押权是否成立生效，与抵押合同是否成立生效是两码事，两者之间没有必然的联系。

本案当事人之间在自愿的根底上已签订了抵押合同，只是没有办理抵押登记而已，但该抵押合同应属有效成立的合同。

第四种意见认为，该案件中用农村房屋抵押的约定系从合同，自当事人签字之日起即成立，因其约定用农村房屋抵押的行为违反法律的强制性规定而无效。

依照《担保法》及其司法解释关于无效担保合同赔偿责任的规定进展处理。

其理由是：1、本案中，包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同（主合同）合法并生效，根据合同法合同订立理论，从合同订立形式要件上看，该抵押合同已成立。

2、当事人订立抵押合同中的抵押物，即杨丙的农村房屋，其土地系集体所有，未经批准，属法律、法规制止流通的财产或者不可转让的财产，当事人之间因此签订的抵押合同，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的解释》第五条“以法律、法规制止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效”的规定，该抵押合同无效。

3、该抵押合同签订后，未按法律规定及时到相关部门办理他项权登记手续，案件当事人杨甲、杨乙、杨丙均存在过错，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效… …债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿… …”的规定来处理。

笔者赞同第四种意见，主要原因在于：第一、我国对不动产或者不动产物权设定抵押采用法定公示的方式是登记主义。

我国《物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项（即债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：建筑物和土地附着物）至第三项的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

”根据物权法理论，物权的公示方式主要分为占有和登记两种，动产采用的是占有方式，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，那么不动产只能采用登记形式。

第二、我国对不动产或者不动产物权抵押登记采取的是登记成立主义原那么。

我国根据各国通例和不动产所具有的特征，对不动产及不动产物权抵押登记采取的是登记成立主义，并非登记对抗主义。

依照登记成立主义原那么，不动产抵押权未经登记的，不发生效力，即抵押权不生效。

第三、对抵押物进展登记，并非抵押合同的生效条件，而只是作为不动产及不动产物权抵押权成立的必要要件。

对不动产及不动产物权设定抵押进展登记，能够发生物权变动效果。

而抵押合同的生效那么只能发生债权上的效果，两者截然不同，不能理解为抵押合同生效后抵押权就必然生效。

总之，只有进展抵押登记，才能使抵押权成立并生效。

第四、抵押合同中的抵押标的，必须是符合法律规定的，假设以法律、法规制止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，该抵押合同无效。

第五、抵押合同无效后，当事人均无过错的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效… …债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2”、第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿… …”的规定来处理。

A公司被外省E中院判决向B公司偿付欠款529万元。

E中院中立案执行后，于96年5月7日到我省某市查封了A公司在该市的别墅一幢。

我省某典当行C公司知道后，立即以该别墅于94年11月7日已由A公司向其借款时典当给其为由，向该中院提出异议。

C公司同时向我省有管辖权的F法院提出诉讼，请求确认其与A公司的典当借款关系合法有效，主张对该别墅的所有权。

F法院经审理查明，94年11月7日，C公司与A公司签订典当借款合同，A公司以自己所有的上述别墅作为抵押物向C公司借款80万元，期限一个月，并在合同中约定，如在典当期或延期届满，不能赎回抵押物时，该抵押物成为死当，死当的物品收归出典方所有。

典当借款合同签订当天，原告C公司付给被告A公司80万元。

但A公司逾期未还款。

F法院认为，原告C公司与被告A公司是在平等互利、协商一致的根底上签订的典当借款合同，符合法律规定，是有效合同。

被告未依合同约定的期限归还借款本息，显属违约，应依法承担违约责任。

原被告合同约定逾期未赎以典当物抵偿借款，公平合同，可以照准。

故于96年11月25日判决被告A公司以上述别墅抵偿原告C公司借款。

判决生效后，C公司申请执行。

F法院立案执行后，函请外省E中院解除对上述别墅的查封以便执行本案。

但E中院认为，其查封上述别墅时到所在房管局查询，该别墅未进展抵押登记。

C公司与A公司签订的房屋抵押合同未经登记不产生法律效力，C公司在该别墅上无抵押权。

故不同意解封，并拟以评估价250万元将该别墅拍卖以抵偿其案件申请执行人B公司的债务。

C公司遂请我省高院予以协调。

笔者认为，从有关抵押的有关法律规定和我省政府对典当业管理的有关规定看，C公司与A公司签订的典当借款合同实际上就是一个房屋抵押借款合同，抵押物就是上述别墅。

从时间上看，该抵押行为发生在94年11月，是在担保法施行之前。

根据95年10月1日生效的担保法第41条和第42条第2项的规定，房屋抵押合同应当登记，非经登记不产生法律效力。

那么担保法生效前的房屋抵押合同未经登记是否生效，这是解决本案争议的关键所在。

有一种观点认为，担保法生效前的房屋抵押合同不以抵押登记为生效要件，而应以双方当事人的意思表示一致且内容不违反法律的制止性规定为生效要件。

笔者同意这种观点，理由是：第一、《最高人民法院关于认真、贯彻票据法、担保法的通知》第三条明确规定“担保法实行以前所发生的担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定”，这就从原那么上否认了担保法的溯及力。

而在担保法生效前，没有法律、行政法规规定房屋抵押合同以登记为生效要件。

如果认定担保法生效之前的房屋抵押合同没有进展抵押登记就无效，那就等于担保法第41条在生效前就已经发生了法律效力。

这明显违反了担保法不溯及既往的原那么。

第二、在担保法生效前，国务院90年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》下称《暂行条例》第35条规定：“土地使用权出让和地上建筑物、其他附着物抵押，应当依照规定办理抵押登记。

”有人据此认为担保法生效前未经登记的房屋抵押合同违反了该条法律规定，应属无效。

笔者认为，《暂行条例》对房屋抵押应当登记的规定属命令性标准。

但条例对未经登记的房屋抵押合同的效力没有作出规定。

从法理上看，违反制止性标准与违反命令性标准的法律后果是不一样的。

违反制止性标准，将导致当然无效。

而违反命令性标准，如果法律没有明确规定其效力，那么民事行为的效力不受影响。

这也符合合同法关于合同效力的有关规定。

另外，《暂行条例》第7条明确规定，房屋抵押合同“依照法律和国务院有关规定办理”。

由于在担保法生效前一直没有法律和行政法规对房屋抵押合同的登记问题进展标准。

因此，《暂行条例》第35条和第7条的规定就成了空中楼阁，无法操作，因而不能作为法院判案的依据。

那么，在担保法生效前，当事人意思表示一致，就房屋设立抵押权签订了书面合同，且内容不违反法律的制止性规定，但在担保法生效后又未办理抵押权登记，那么该项生效的抵押合同或抵押权的效力性质如何﹖即能否具有绝对的物权效力﹖对此法律没有规定，有关法学论著也极少涉及。

参照担保法中对未经登记的动产抵押权的规定，以及有关学者著作中阐述的未经登记的动产抵押权的效力的观点，笔者认为，担保法生效前未经登记的房屋抵押权与担保法规定的未经登记的动产抵押权效力一样，应作为不完全物权对待，除了有优先受偿的效力外，没有对抗效力，更谈不上有追及效力。

也就是说，这类合同虽不以抵押权登记作为生效要件，但应作为对抗要件来处理。

即这类合同或抵押权自抵押合同签订之日起生效，但如果当事人在担保法生效后就作为抵押物的房屋未办理抵押权登记的，那么房屋抵押权仅在当事人之间产生效力，不得对抗第三人。

在第三人的范围上，也有不同的看法。

有的人主张第三人指一切第三人，包括一般债权人。

笔者认为，在第三人的范围上，应排除一般债权人作为第三人，否那么抵押权就失去意义。

正如台湾学者王泽鉴教授所主张的“动产抵押权既属于物权，应优先于一般债权，实为当然之理，登记与否，并不影响其优先受偿力”。