秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析

秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析

盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。

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我国现行盗窃罪，从包括秘密窃取、抢劫、抢夺等行为的概括盗窃罪逐渐演化发展而来。1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”最高院的解释给司法实践以明确的指导——盗窃罪以“秘密窃取”为构成要件。

关于盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。

[1]也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。[2]赵秉志教授主张，“盗窃罪的本质特征是对他人财物的“秘密窃取”。秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。换言之，取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一”。

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笔者认为秘密窃取不应作为盗窃罪的唯一客观构成要件。

首先，通说造成了盗窃罪犯罪构成的要件中主观要素与客观要素之间的矛盾。通说在论述盗窃罪构成要件的客观要件时都要求行为在客观上表现为秘密窃取，然而，同时却又认为只要行为人主观上认为是秘密即可，被害人或者其他人发现与否并不影响盗窃罪的成立。在客观上容许窃取行为的公开性，而主观上却又要求窃取行为的秘密性，这显然是自相矛盾的。

其次，依照通说的观点，是否成立盗窃罪完全由行为人的主观认识所决定。在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自己认为财物所有人没有发觉时，就是盗窃，当行为人认识到财物所有人发觉时，就是抢夺，这是一种主观主义刑法观的体现，笔者不敢苟同：第一，该观点颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当由客观至主观，先考察行为的性质，然后再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。第二，这种观点完全忽视了犯罪构成中的客观方面，将其抛于一边，形成了客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪的不合理局面。第三，这种观点将盗窃与抢夺的区分简单化，但事实上据此并不能区分盗窃和抢夺。

再次，当行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉（行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行

为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为），根据通说，便无法确定该行为的性质。因为，根据通说，行为人的行为既有可能构成盗窃也有可能不构成盗窃。在这一问题上，通说认为应“根据客观情形加以认定”，即把实际的客观情形推定为行为人的主观认识内容——取财时被害人没有发觉的，认定为盗窃罪；被害人发觉的，不论行为人是否知晓已被发觉，均认定为抢夺罪。其实，这种观点有自相矛盾之嫌：一方面主张以行为人是否自认为不被所有人、占有人发觉为标准区分盗窃罪和抢夺罪；另一方面，在行为人认识到两种可能性时，又主张以客观行为是否公开为标准区分盗窃罪和抢夺罪。人们不禁要问，为什么当行为人自认为其取得行为具有秘密性时，就认定为盗窃，而不考虑客观行为是否秘密？为什么当行为人不考虑自己的行为是否被他人发觉时，却又要以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺？[4]不难看出，在行为人处于主观认识状态不明确的情况下，通说的观点无法自圆其说。

最后，通说导致公然盗窃难以处理。本文所说的公然盗窃中的“公然”是指取得财物的行为相对于财物的所有人或者实际管理人而言的。换言之，行为人的取财行为在行为时为财产的所有人或者实际管理人所认识。比如：在公共汽车上集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而“公然”实施扒窃的；假装走路不稳，故意冲撞他人，乘机取得他人财物的；明知大型百货商店或者银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的；以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的……对于这些没有使用暴力、胁迫、诈骗等手段而取得他人财物的公开盗窃行为，任何人都不会否认其可罚性，但是在通说的体系之下却很难定性。例如：甲（21岁）意图盗窃而进入民宅，入室后，发现仅有一老太太在家，虽见老太太已发现自己，还是当着老太太的面不慌不忙的将放在桌上的手机（价值3000元）拿起后出门。在本案中，相信没有人会否认甲的行为应该构成犯罪，但是根据通说，却很难处理。在本案中，行为人所触犯的的罪名应该在盗窃罪和抢夺罪之间进行选择。通说认为盗窃行为应限定为秘密窃取，而在本案中，甲取得财物时，被害人老太太已发现了他，因而其行为不具有秘密性，从而不构成盗窃罪。甲以平和的手段取走财物，老太太也并未进行任何阻拦，因而不能认为甲的行为属于对物暴力，从而甲的行为也不构成抢夺罪。根据通说，只能认为甲的行为不构成犯罪。但是，这个结论是违反公平、正义的，从而是违反实质上的罪刑法定原则的。

参考文献

[1]高铭暄，马克昌.《刑法学》.北京大学出版社，高等教育出版社.2007.567

[2]刘明祥.《财产罪比较研究》.中国政法大学出版社.2004.182

[3]赵秉志.《侵犯财产罪》.中国人民公安大学出版社.2003.164

[4]张明楷.《盗窃与抢夺的界限》.法学家.2006.122